di Prof. Ferruccio Tommaseo

Con enorme piacere e particolare soddisfazione pubblichiamo di seguito il testo della relazione tenuta dal Prof. Ferruccio Tommaseo in occasione del secondo dei nostri Incontri di formazione e aggiornamento. Ringraziamo ancora una volta il Professore per aver messo a disposizione di APF un contributo così prezioso. 

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1. Il titolo dato a queste mie riflessioni evoca un termine tecnico manifestamente desueto oggi dimenticato dal legislatore ma che ha una certa nobiltà considerando quanto disponeva l'art. 389 del codice di procedura civile del 1865 là dove, nel fare riferimento ai «provvedimenti conservativi o interinali», inoculava in essi quella intrinseca provvisorietà considerata una dimensione necessaria di ogni forma di tutela cautelare. Questo almeno fino a quando la riforma dell'art. 669 octies ha voluto sottrarre a questa necessaria provvisorietà i provvedimenti cautelari «idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito».

Ora parlare dei provvedimenti interinali significa usare un'espressione di comodo per fare riferimento ai vari provvedimenti che con nomi diversi e una diversa disciplina esercitano nel nuovo rito familiare una comune funzione cautelare. Il lessico normativo è sul punto molto vario. Si parla di «provvedimenti opportuni», di «provvedimenti indifferibili», di «provvedimenti temporanei e urgenti» , ma anche di «provvedimenti urgenti», di «provvedimenti necessari», di «provvedimenti temporanei», ma le mie osservazioni saranno rivolte soltanto a quei provvedimenti che si innestano nel giudizio di cognizione e trovano la propria disciplina nelle nuove regole del rito speciale familiare.

Ragioni di tempo ma anche i dubbi sulla loro funzione cautelare consigliano di fare solo qualche occasionale accenno agli ordini di protezione contro gli abusi familiari, la cui disciplina, affidata al rito camerale e sparsa finora tra codice civile e codice di procedura civile, ha trovato un'unitaria collocazione negli artt. 473-bis. 69 ss. c.p.c. Infine, per quanto riguarda le misure vòlte a rendere effettiva l'attuazione dei provvedimenti della giustizia familiare troveranno il loro spazio nella relazione affidata all'esperienza del dott. Barbazza.

2. Conviene sùbito notare come i giudizi familiari che la legge delega affidava a un rito unificato, in realtà conoscono non soltanto le significative varianti delle disposizioni speciali ma anche una forte divaricazione tra la disciplina delle controversie in cui si deve provvedere nell'interesse dei minori che la legge considera ad ogni effetto parti del giudizio, e quella che regge le controversie da cui sono estranei i minori o riguardano diritti disponibili.

La tutela dell'interesse dei minori si svolge in un processo marcatamente inquisitorio, nel quale il giudice non soltanto può esercitare gli intensi poteri istruttori ufficiosi previsti dall'art. 437-bis.2 ma anche adottare i provvedimenti che ritenga opportuni a tutela dei minori senza dover rispettare il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato: una regola questa che trova conferma negli artt. 473-bis.15 e bis. 22 là dove è stabilito che i provvedimenti cautelari riguardanti i minori non devono conoscere il limite delle domande come invece è testualmente previsto per i provvedimenti interinali pronunciati nell'interesse delle parti.

Le regole del rito unificato si applicano ai procedimenti indicati nell'art. 473-bis, ma è notevole osservare come soltanto in alcuni di questi prevale la funzione dichiarativa che assiste il processo di cognizione, mentre in altri la tutela di accertamento lascia spazio a forme di tutele regolatrici che sono, come recentemente ha osservato Giovanni Verde «inevitabilmente protettive e promozionali» ed è proprio nelle controversie che riguardano i rapporti familiari e la tutela dei minori che esse trovano ampi spazi applicativi.

E' specialmente in quest'àmbito che l'esercizio della funzione giurisdizionale diventa sempre più spesso gestione degli interessi delle parti, con forme di tutela che evocano quell'amministrazione pubblica del diritto privato che caratterizzava, come ben sappiamo, la giurisdizione volontaria e ora anche le sentenze il cui contenuto è frutto di valutazioni di opportunità e sfuggono all'immutabilità del giudicato così oscurando la loro funzione dichiarativa: mi riferisco alle sentenze rebus sic stantibus a cui fa riferimento il rito della giustizia familiare nel suo art. 473-bis.29 sia pure limitatamente a quelle che riguardano minori o la materia dei contributi economici che, nella crisi dei rapporti familiari, affidano al giudice il còmpito di realizzare l'interesse superiore dei minori dando alle proprie decisioni quei contenuti gestori minuziosamente indicati dall'art. 337 ter, c.c.

3. L'esigenza di tutelare gli interessi delle parti e dei minori anche in pendenza del giudizio di merito è stata affidata dal nuovo rito a forme speciali di tutela cautelare vòlte specialmente ad assicurare con opportune misure regolatrici la temporanea gestione dei loro interessi, un'esigenza postulata dal principio di effettività specie in giudizi nel cui àmbito il principio della durata ragionevole del processo, deve confrontarsi con la natura degli interessi che ne sono il prevalente oggetto, interessi che richiedono decisioni urgenti e tempestive imposte dalle pressanti esigenze della vita familare e, più in generale, della vita sociale dei nostri giorni.

Un obiettivo questo che la riduzione dei termini processuali previste da alcune norme del nuovo rito non vale a raggiungere: basti pensare a quanto dispone l’art. 473-bis.14, comma 7, c.p.c. per cui, quando sussistono ragioni d’urgenza, il giudice può ridurre fino alla metà i termini dilatori decorrenti tra il deposito del ricorso e la data dell’udienza di comparizione (45 giorni anziché 90): invero, si tratta di termini ordinatori la cui riduzione può essere resa vana dall’eventuale fissazione dell’udienza di comparizione oltre i novanta giorni indicati dalla legge. Rimane peraltro invariato il termine di sessanta giorni per il deposito della sentenza: il rito della giustizia familiare riproduce sul punto nel suo art. 473-bis.28 quanto prevedono per il rito ordinario gli artt. 189 e 275 c.p.c.

La difficile conciliazione tra la necessità di provvedere tempestivamente e la necessità di un giusto processo, ha indotto il legislatore a sacrificare la funzione dichiarativa del processo di cognizione ordinario e il bene del giudicato, privilegiando forme interinali e provvisorie di tutela, consentendo che provvedimenti provvisori possano, in determinate circostanze, regolare anche in modo definitivo i rapporti fra le parti sia pure con il forte condizionamento della clausola rebus sic stantibus data la possibilità di revocarli o modificarli “in presenza di fatti sopravvenuti o nuovi accertamenti istruttori” come dispone l’art. 473-bis.23. In quest’ottica una forte rilevanza è data alla tutela cautelare, specialmente ai provvedimenti cautelari “idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito” che hanno con il giudizio di merito un rapporto di strumentalità fortemente attenuato poiché, come vuole l’art. 669-octies c.p.c., conservano la loro efficacia anche se il giudizio di merito non viene instaurato o si estingue.

Credo sia incontestabile che è stata la possibilità di accedere alla tutela cautelare a dare concreto fondamento all’effettività alla giurisdizione civile, seguendo un percorso aperto dalla giurisprudenza pretorile degli anni Settanta con un’applicazione che oggi chiameremmo evolutiva dell’art. 700 c.p.c. e cha ha indotto la stessa Corte costituzionale ad affermare come “ogni situazione giuridica debba poter trovare un suo momento cautelare che va configurato come componente essenziale della stessa tutela giurisdizionale” (Corte cost. 1997, n. 326) e questo a maggior ragione nel delicatissimo ambito dei diritti familiari.

Questa tecnica che affida a provvedimenti interinali la tutela dei diritti delle parti trova speciale attuazione anche nel rito delle controversie familiari e mi riferisco ai provvedimenti indifferibili nonché a quelli temporanei e urgenti previsti, rispettivamente, dai nuovi artt. 473-bis.15 e 473-bis.22 c.p.c. che, per la loro versatilità, possono dare efficace tutela anche ai diritti e agli interessi dei minori. Si tratta di provvedimenti la cui natura cautelare mi sembra difficilmente contestabile se è cautela ogni tecnica di protezione temporanea dei diritti delle parti durante il tempo necessario per farli valere nelle forme del processo di cognizione.

Sicura natura cautelare ha quanto prevede l’art. 473-bis.15 c.p.c. che consente al giudice di adottare, anche con decreto provvisoriamente esecutivo, “i provvedimenti necessari” a tutela dei figli e delle parti quando su di essi grava, come dice la norma, un pregiudizio “imminente ed irreparabile” o quando la necessità della misura dipende dall’esigenza d’evitare che la convocazione dell’altra parte possa pregiudicare “l’attuazione dei provvedimenti”, regole queste che sono la parziale parafrasi di quanto già dispongono gli artt. 669-sexies e 700 c.p.c. così manifestando la loro funzione cautelare.

Ancora, per quanto riguarda l’ordinanza pronunciata nell’udienza di comparizione, il testo dell’art. 473-bis.22 c.p.c., dispone che con essa il giudice del procedimento detta “i provvedimenti temporanei e urgenti” reputati opportuni nell’interesse delle parti e dei figli. Si tratta di un’ordinanza anticipatoria degli effetti della sentenza di merito che riproduce quanto già previsto per le ordinanze presidenziali nei giudizi di separazione e di divorzio, anche per quanto riguarda l’efficacia di titolo esecutivo e l’ultrattività all’estinzione del processo.

La sua funzione cautelare già pacificamente riconosciuta alle ordinanze presidenziali nei giudizi di crisi coniugale, sicuro modello di queste nuove ordinanze, non mi sembra possa essere contestata a causa della variante introdotta dal nuovo rito là dove prevede che, per quanto riguarda le parti diverse dai figli, il provvedimento interinale deve restare nei limiti delle loro domande: il legislatore ha qui recepito un costante orientamento giurisprudenziale riguardante le ricordate ordinanze presidenziali.

4. È palese che il legislatore ha voluto introdurre nel rito delle controversie familiari un sistema di tutela cautelare che se da un lato richiama i provvedimenti presidenziali “temporanei e urgenti” nell’interesse dei coniugi e della prole già previsti nei giudizi di separazione e divorzio, dall’altro ha dato una risposta soltanto parziale all’esigenza di soddisfare il bisogno di tutela cautelare richiesto quando le parti o i figli sono esposti a un pregiudizio “imminente e irreparabile”. In questi casi, la lettera dell’art. 473-bis.15 sembra consentire l’accesso ai provvedimenti indifferibili solo in pendenza del giudizio di merito ossia da quando la parte ha depositato il ricorso introduttivo veicolo delle domande che dovranno necessariamente essere prese in considerazione per dare gli opportuni contenuti ai provvedimenti interinali che interessano le parti diverse dai figli minori.

Queste regole aprono una lacuna che non può essere ignorata in un sistema che ravvisa nella tutela cautelare una forma di protezione dei diritti delle parti che dovrebbe operare anche ante causam trattandosi d’una necessità postulata dal principio di effettività della tutela giurisdizionale. Si tratta di una lacuna che deve essere colmata e a questo scopo vi sono soltanto due possibilità: ammettere che la parte possa avvalersi della tutela d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c. o in alternativa dare alla tutela cautelare disciplinata dalle norme del rito speciale un’interpretazione che consenta di offrire alla parte un’adeguata tutela ogni qual volta il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile.

Ancora, conviene osservare come sia difficile privare la parte della possibilità di ricevere, quando è necessario, una tutela cautelare ante causam anche soltanto conservativa: ad esempio un sequestro conservativo a tutela del risarcimento dei danni conseguenti a violazioni dei diritti familiari (previsti dal nuovo testo dell’art. 473-bis c.p.c.

Si ripropongono quindi nel nuovo rito familiare gli interrogativi sorti con riferimento alle ordinanze presidenziali dei giudizi di crisi coniugale, poiché il bisogno di tutela cautelare può essere così pressante da non tollerare il tempo necessario per predisporre la domanda e con essa chiedere i provvedimenti indifferibili di cui all’art. 473-bis.15, considerando come la domanda debba avere i complessi contenuti e le allegazioni richieste dall’art. 473-bis.12 c.p.c., specie quando è chiesto un contributo economico e anche, in presenza di figli minori, quel “piano genitoriale” previsto dal suo ultimo comma. E’ quest’ultimo un documento la cui compilazione è particolarmente impegnativa poiché si tratta non solo di descrivere il percorso educativo seguito fino al momento della proposizione della domanda (e in questo le parti possono ricevere qualche aiuto dal modello proposto dal Consiglio nazionale forense) ma anche, come ritiene la prevalente dottrina, di formulare un progetto educativo da attuare nel futuro dei rapporti con i figli.

Vi è certo la possibilità data al coniuge, al convivente e ai figli di avvalersi del procedimento camerale per gli ordini di protezione di cui agli artt. 473-bis.69 ss. c.p.c. quando la condotta dell’altro familiare sia causa di grave pregiudizio alla loro integrità fisica o morale. Ancora, un’efficace tutela dei minori esposti nell’ambiente familiare “a grave pregiudizio e pericolo per la loro incolumità psico-fisica” è data dal nuovo testo dell’art. 403 c.c. là dove affida alla pubblica autorità l’esercizio di una funzione protettiva con efficacia immediata che si svolge con rigidi raccordi con il pubblico ministero e il tribunale per i minorenni.

Sono questi rimedi che operano in situazioni molto limitate, mentre il bisogno di tutela urgente in tutti i casi nei quali sussiste un pregiudizio imminente e irreparabile non trova nel rito speciale uno specifico strumento cautelare che prescinda dall’inizio del giudizio di merito.

A questo punto si tratta di vedere se vi è la possibilità di avvalersi della tutela d’urgenza ante causam dell’art. 700 c.p.c., una forma generale di tutela che, quando ha contenuti anticipatori dei prevedibili effetti della sentenza di merito, è dotata di una spiccata autonomia poiché conserva i suoi effetti anche se il giudizio di merito non è instaurato o si estingue: lo prevede l’art. 669 octies come modificato dalla riforma del 2005 là dove stabilisce che l’instaurazione della causa di merito è solo una facoltà che spetta a ciascuna parte, rendendo così evidente come la strumentalità dei provvedimenti cautelari anticipatori sia soltanto eventuale.

Conviene osservare come l’interesse ad avvalersi della tutela data dall’art. 700 sia identico a quello richiesto per i provvedimenti indifferibili dell’art. 473–bis.15, l’esigenza d’evitare quell’identico pregiudizio “imminente e irreparabile” a cui fanno riferimento le due norme citate. Si noti ancora come non vi sia incompatibilità tra una misura urgente pronunciata ante causam e un provvedimento indifferibile del nuovo rito familiare pronunciato in corso di causa: il primo resterebbe interamente regolato da quanto dispongono le norme del procedimento cautelare uniforme, il secondo dalle regole speciali del giudizio di merito eventualmente instaurato.

Un’obiezione non priva di peso potrebbe opporsi a tale conclusione quando si volesse affermare che la riforma Cartabia ha voluto affidare ogni forma di tutela giurisdizionale dei rapporti familiari soltanto alle regole del rito unificato, ivi compresa la tutela cautelare.

Se così fosse, la necessità di ottenere una tutela cautelare urgente, evitando di dover affrontare le incognite che potrebbero rendere arduo, nel rito familiare, l’accesso alla cautela ante causam, potrebbe essere soddisfatta in due modi alternativi: o proporre la domanda per i provvedimenti indifferibili anche indipendentemente dal deposito del ricorso introduttivo, opzione questa di difficile attuazione; oppure incoraggiare una prassi che consenta di rendere superfluo l’interesse a proporre domande cautelari ante causam con il semplificare il contenuto del ricorso introduttivo consentendo al ricorrente di dare, accanto alla richiesta del provvedimento indifferibile, una indicazione soltanto sommaria delle domande oggetto della causa di merito.

Indicazione questa che potrebbe essere successivamente integrata con la memoria che il ricorrente può depositare almeno venti giorni prima dell’udienza, come consentito dall’art. 473-bis.17 c.p.c., ma anche con altre da produrre successivamente applicando regole del processo ordinario di cognizione, regole che possono concorrere a formare la disciplina del rito familiare come vuole l’art. 473-bis, comma 2, c.p.c.

Mi riferisco agli artt. 164 e 182 c.p.c. che consentono rispettivamente di rinnovare o integrare la citazione e di porre rimedio alla irregolare costituzione delle parti o ad atti e documenti difettosi, ed è a questa possibilità cui fa probabilmente riferimento l’art. 473-bis.21 c.p.c. là dove prevede che nell’udienza di comparizione il giudice verifica la regolarità del contraddittorio e, quando occorre, “pronuncia i provvedimenti opportuni”, norme attuative del principio di collaborazione fra giudice e parti. Si tratta di una possibilità rafforzata anche da quanto dispone l’art. 473-bis.19, per cui il regime processuale delle decadenze opera soltanto per diritti disponibili dando espressamente alle parti la possibilità di proporre nuove domande relative all’affidamento e al mantenimento di figli minori e, ritengo, riguardanti l’esercizio della responsabilità genitoriale e, in genere, l’area dei diritti familiari indisponibili.

5. Conviene ora dare qualche indicazione di maggior dettaglio sulla duplice tipologia degli strumenti di tutela cautelare previsti dal nuovo rito della giustizia familiare: mi riferisco specialmente ai provvedimenti indifferibili di cui all’art. 473-bis.15 c.p.c. e a quelli temporanei e urgenti previsti dall’art. 473-bis.22 c.p.c., osservando sin d’ora come sia per entrambi di particolare interesse il sistema dei gravami costruito nei loro confronti, un sistema fatto oggetto di ulteriori modifiche legislative e di interpretazioni costituzionalmente orientate della giurisprudenza.

Conviene sùbito notare come la legge abbia cura di evocare anche in quest’àmbito la necessaria applicazione del principio della domanda: è sempre la parte che ha interesse ad avvalersi della tutela cautelare ad avere l’onere di domandarla ed è importante notare come la riforma abbia espressamente enunciato quanto già implicitamente presupposto dalle regole generali del procedimento cautelare: infatti il giudice dovrà pronunciare il provvedimento richiesto “nei limiti delle domande proposte dalle parti”, una regola che riflette il principio di strumentalità proprio di ogni forma di tutela cautelare. Il principio della domanda lascia spazio all’iniziativa ufficiosa del giudice solo quando si tratta di tutelare con gli strumenti cautelari i diritti e gli interessi dei minori per i quali l’ampiezza dei poteri ufficiosi trova espresso riconoscimento in quanto dispone l’art. 473-bis.2 c.p.c. per cui il giudice a tutela dei minori può d’ufficio “adottare i provvedimenti opportuni” anche in deroga al principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, come dispone espressamente la norma citata.

Già ho fatto notare come il legislatore abbia fatto confluire nell’art. 473-bis.15 c.p.c., quanto dispongono gli artt. 700 e 669 sexies c.p.c. che indicano, rispettivamente, la funzione della tutela urgente e le regole del procedimento, una confluenza che lungi dal semplificare la disciplina dei provvedimenti indifferibili ha creato incertezze interpretative. Così si è detto che questi provvedimenti a tutela delle parti esposte a un pregiudizio imminente e irreparabile debbano sempre essere pronunciati con sacrificio del contraddittorio poiché la convocazione delle parti pregiudicherebbe inevitabilmente anche l’efficacia del provvedimento.

E’ questa un’interpretazione che si fonda sulla lettera dell’art. 473-bis.15, là dove fa intendere che le misure indifferibili debbano essere sempre affidate ad una sequenza di provvedimenti: prima ad un decreto poi ad un’ordinanza con la quale, nel contraddittorio con le parti, conferma, modifica o revoca le misure contenute nel decreto.

Se così fosse, il riferimento alla convocazione delle parti che possa pregiudicare l’attuazione dei provvedimenti diventa nell’art. 473-bis.15 una condizione generale per l’accesso ai provvedimenti indifferibili, mentre ci mostra che non è così la disciplina generale dei provvedimenti cautelari a cui, come vuole l’art. 669 quaterdecies, bisogna guardare non soltanto per stabilirne l’àmbito di applicazione, ma anche, a mio avviso, per dare una corretta interpretazione alle norme extravaganti che abbiano funzione cautelare.

Infatti la disciplina generale dei provvedimenti cautelari fa riferimento al pregiudizio che la convocazione delle parti possa arrecare alla loro attuazione, al solo scopo di consentirne la pronuncia con decreto inaudita altera parte. Ritengo, ma non è soltanto una mia opinione, che quanto dispone l’art. 669 sexies consenta di chiarire il significato dell’art. 473-bis.15 e di interpretarlo nel senso che i provvedimenti indifferibili abbiano un’unica funzione e un unico obiettivo: quello di evitare un pregiudizio imminente e irreparabile.

Ne deriva che il giudice, come vuole la regola generale di cui all’art. 669 sexies, 1° comma, dovrà di regola provvedere con ordinanza sentite le parti “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio” e solo quando la convocazione delle parti possa pregiudicarne l’attuazione, potrà decidere con decreto inaudita altera parte rimandando l’attuazione del contraddittorio all’apposita udienza nella quale dovrà con ordinanza confermare, modificare o revocare i provvedimenti emananti con decreto: così l’art. 669 sexies con un testo riprodotto dall’art. 473-bis.15.

La legge prevede che il giudice quando pronuncia il decreto con i provvedimenti indifferibili debba fissare un termine non superiore a quindici giorni per svolgere un’apposita udienza aperta al contraddittorio tra le parti, assegnando all’istante un termine perentorio per la notifica. In tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con il decreto. Margini temporali questi molto ristretti specie quando il presidente abbia abbreviato “sino alla metà” il termine dilatorio per lo svolgimento dell’udienza di comparizione (art. 473-bis.14, ultimo comma) ed è interessante la prassi emergente che consente al giudice di fissare in un’unica data l’udienza di convalida del decreto con gli indifferibilili e l’udienza di comparizione.

6. Questi provvedimenti interinali con funzione cautelare esigono un adeguato sistema di impugnazioni. Sotto quest’ultimo profilo, è interessante notare che il testo originario della riforma esibiva una grave lacuna per quanto riguardava i provvedimenti indifferibili di cui all’art. 473-bis.15 c.p.c., la cui legittimità e opportunità quando dati con decreto veniva affidata soltanto al giudizio di conferma nei brevi tempi indicati dal suo 1° comma, senza prevedere un mezzo di reclamo nei confronti dell’ordinanza come invece stabilisce l’art. 473-bis.24 c.p.c. per cui i provvedimenti temporanei e urgenti pronunciati nell’udienza di comparizione sono reclamabili alla Corte d’appello.

Una lacuna questa che poteva sembrare soltanto apparente considerando come i contenuti dell’ordinanza con le misure indifferibili dovrebbero essere valutati e fatti confluire nell’ordinanza con le misure temporanee e urgenti pronunciata nell’udienza di comparizione e che, per tale ragione, il reclamo nei confronti di quest’ultima si estenderebbe implicitamente anche ai provvedimenti indifferibili da essa assorbita.

Se questo è vero, bisogna anche dire che la mancanza d’uno specifico mezzo di reclamo rischiava di perpetuare anche a lungo gli effetti dei provvedimenti indifferibili sull’assetto dei rapporti familiari e sugli interessi dei minori, considerando come l’udienza di comparizione possa svolgersi anche ben oltre i previsti novanta giorni decorrenti dal deposito del ricorso introduttivo.

È stata l’esigenza di sottrarre a questo rischio i provvedimenti indifferibili riguardanti i minori che ha indotto la Cassazione, adita in sede di rinvio pregiudiziale, a dare nell’aprile del 2024 un’interpretazione delle norme del rito familiare che ha introdotto una parziale esperibilità del reclamo nei confronti dei provvedimenti indifferibili. La Corte, in questa sua pronuncia, muoveva dalla constatazione che l’art. 473-bis.24 fa oggetto di reclamo alla Corte d’appello i provvedimenti temporanei e urgenti pronunciati nell’udienza di comparizione e che la regola del reclamo non si applica ai provvedimenti temporanei emessi nell’ulteriore corso del giudizio, salvo quando - come disposto dall’art. 473-bis.24, comma 1, n. 2 – essi incidano gravemente sull’esercizio dei rapporti genitoriali o prevedano sostanziali modifiche l’affidamento o alla collocazione dei minori e, più in generale sul loro superiore interesse.

La Corte ha ritenuto che tale regola potesse intendersi estesa a tutti i provvedimenti interinali che abbiano tali contenuti e, in particolare, ai provvedimenti indifferibili di cui all’art. 473-bis.15 riconducendoli nell’alveo di quei provvedimenti temporanei emessi in corso di causa che il n. 2 del 1° comma dell’art. 473-bis.24 fa espressamente oggetto di reclamo alla Corte d’appello solo quando incidono gravemente sull’esercizio dei rapporti genitoriali o prevedono sostanziali modifiche all’affidamento o alla collocazione dei minori. Una regola questa che, ad avviso della Corte, dovrebbe essere applicata anche all’ordinanza con i provvedimenti indifferibili che abbia gli identici contenuti per dare alle parti l’identica garanzia del reclamo alla corte d’appello, così superando, con un’interpretazione costituzionalmente orientata, una non giustificata diversità nella tutela data ad interessi a cui l’ordinamento attribuisce speciale rilevanza.

Questa parificazione giurisprudenziale dei provvedimenti indifferibili ai provvedimenti temporanei e urgenti in ragione del carattere sensibile del loro oggetto, se ha voluto dare anche ai primi le maggiori garanzie del reclamo al giudice superiore, ha l’inconveniente di aprire nella fase introduttiva del giudizio un procedimento incidentale dalla durata imprevedibile con inevitabili riflessi sulla prosecuzione del giudizio di merito. È questo un inconveniente che il legislatore ha inteso evitare con il D.Lgs. “correttivo” n. 164 del 31 ottobre 2024, pubblicato sei mesi dopo la ricordata sentenza della Prima Sezione, integrando con un secondo comma l’art. 473-bis.15 a norma del quale l’ordinanza con le misure indifferibili, qualunque ne sia il contenuto, può essere reclamata “solo unitamente a quella prevista dall’art. 473-bis.22”.

Si è voluto in tal modo con questa importante quanto oscura disposizione, regolare i rapporti fra l’ordinanza con i provvedimenti indifferibili e l’ordinanza con i provvedimenti temporanei e urgenti pronunciati nell’udienza di comparizione, escludendo che l’ordinanza con gli indifferibili abbia un mezzo autonomo di reclamo, facendo peraltro intendere che possa essere reclamata solo quando siano oggetto di reclamo anche i provvedimenti temporanei e urgenti pronunciati nell’udienza di comparizione.

Nella sua formulazione letterale questa regola ha una palese contraddizione nel presupporre da un lato che le due ordinanze abbiano la propria autonomia mentre dall’altro questa autonomia è negata nell’imporre non soltanto la trattazione congiunta dei reclami ma anche, stando alla lettera della nuova disposizione, nel subordinare la possibilità di reclamare l’ordinanza con i provvedimenti indifferibili all’eventualità che siano oggetto di reclamo anche i provvedimenti temporanei e urgenti.

Si tratta d’una contraddizione che può essere sciolta osservando come le misure disposte con i provvedimenti indifferibili siano riproposte e riformulate in tutto o in parte nell’ordinanza pronunciata nell’udienza di comparizione. In sintesi, se oggetto necessario del reclamo è soltanto l’ordinanza con i provvedimenti temporanei e urgenti, si tratta d’un reclamo che può investire anche soltanto quei capi che hanno recepito le misure disposte con i provvedimenti indifferibili che, come ha affermato la stessa Cassazione, “risultano fisiologicamente destinati a essere assorbiti dai provvedimenti emessi nell’udienza di comparizione”.

Una conclusione questa che trova riscontro in quanto dispone l’art. 473-bis.24 là dove fa oggetto del reclamo alla corte d’appello soltanto l’ordinanza con i provvedimenti temporanei e urgenti di cui all’art. 473-bis.22 c.p.c., una regola questa che, interpretata nel nuovo contesto, presuppone implicitamente un assorbimento delle misure indifferibili nell’ordinanza pronunciata nell’udienza di comparizione. Si tratta d’un reclamo che si svolge con il necessario rispetto del principio del contraddittorio e che si conclude con un’ordinanza da pronunciare osservando il termine - manifestamente ordinatorio - di sessanta giorni, con la quale la corte di merito conferma, modifica o revoca il provvedimento impugnato e provvede sulle spese.

Queste contraddizioni fanno dubitare che le indicazioni della Cassazione abbiano perso la loro attualità specie considerando come il legislatore del decreto correttivo si sia mostrato particolarmente attento nel rafforzare la tutela degli interessi dei minori, aprendo al ricorso in Cassazione le ordinanze pronunciate dalla corte d’appello in sede di reclamo quando incidono sull’affidamento e sulla responsabilità genitoriale, dando in tal modo una forte garanzia ai diritti personalissimi dei minori.

Mi riferisco a quanto dispone il citato art. 473-bis.24 c.p.c. che prevede il ricorso per cassazione a norma dell’art. 111 Cost., contro le ordinanze pronunciate in sede di reclamo nei confronti dei provvedimenti temporanei emessi in corso di causa con i quali si introducono “sostanziali limitazioni alla responsabilità genitoriale” nonché quelli che prevedono “sostanziali modifiche dell’affidamento e della collocazione dei minori o ne dispongono l’affidamento a soggetti diversi dai genitori”. La lettera della norma sembra limitare l’ammissibilità del ricorso ai provvedimenti che contengano misure temporanee nell’interesse dei minori, ma non anche ai provvedimenti di rigetto del reclamo, una lacuna che è stata recentemente colmata da un’ordinanza della Cassazione per la quale le garanzie impugnatorie sono date a prescindere dal contenuto positivo o negativo delle ordinanze riguardanti la tutela interinale. Con il ricorso si apre un giudizio di legittimità per i motivi di cui all’art. 360 e, ove sia accolto, spetterà al giudice di rinvio dare gli opportuni contenuti ai provvedimenti interinali impugnati lasciando aperto il dubbio sulla possibilità di applicare quanto prevede l’art. 384 c.p.c. a proposito del potere dato alla Cassazione di decidere la causa nel merito quando “non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto”.

Si tratta di una scelta di politica legislativa che affida la decisorietà di un provvedimento non più necessariamente al dato formale del transito al giudicato, sia pure rebus sic stantibus, ma al suo contenuto quando incida su diritti fondamentali.

Con questa nuova regola il legislatore ha voluto dare nuovo e particolare rilievo ai provvedimenti temporanei che riguardano diritti personalissimi di rango costituzionale e mi riferisco non soltanto al diritto dei minori di crescere ed essere educati nell’àmbito della propria famiglia, ma anche alla responsabilità genitoriale che riflette quanto dispone l’art. 30 Cost. sui diritti e i doveri dei genitori.

Si tratta di diritti che esigono una tutela commisurata alla loro natura ma che possono essere incisi profondamente non soltanto dalle ordinanze temporanee e urgenti dell’udienza di comparizione, ma anche dai provvedimenti indifferibili previsti dall’art. 473-bis.15 c.p.c., ma è questa una tutela ancora dimidiata da una riforma che continua a privare questi ultimi di quel reclamo immediato voluto dal principio di diritto formulato in sede di rinvio pregiudiziale dalla ricordata sentenza della Cassazione con argomenti che conservano la loro attualità gettando un’ombra sulla coerenza delle nuove regole con i principi del giusto processo.