La recentissima sentenza della Corte di Cassazione n. 11696/2018 si è occupata della trascrizione nei registri dello stato civile italiani di un matrimonio celebrato all’estero, in un Paese che lo ammette, da un cittadino italiano e da uno straniero.
Il tema è stato negli anni precedenti oggetto di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale che conviene riepilogare per sommi capi per comprendere l’aliquid novi portato dalla pronuncia della Suprema Corte.
Come è noto, l’ordinamento di stato civile prevede la trascrizione nei registri dello stato civile italiani dell’atto di matrimonio del cittadino celebrato all’estero.
Quando il matrimonio è omosessuale, si pone il problema dell’applicabilità dell’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000, che sancisce l’intrascrivibilità degli atti dello stato civile formati all’estero contrari all’ordine pubblico.
A lungo ci si è domandati se il matrimonio omosessuale celebrato all’estero da due cittadini italiani, in un Paese che lo ammette, dovesse essere considerato contrario all’ordine pubblico e, come tale, non trascrivibile.
Inizialmente era prevalsa la tesi affermativa.
La circolare del Ministero Affari Interni 26 marzo 2001, ribadita dalla circolare 18 ottobre 2007 n. 55, aveva stabilito che non è trascrivibile, per contrarietà all’ordine pubblico, il matrimonio celebrato all’estero tra omosessuali di cui uno italiano.
Ed in effetti in una prima fase la giurisprudenza di merito (Trib. Latina, decreto 10 giugno 2005, confermato da App. Roma, decr. 13 luglio 2006) aveva negato  la trascrizione in Italia di un matrimonio omosessuale di due cittadini italiani celebrato all’estero per contrarietà all’ordine pubblico, in quanto mancava quello che all’epoca era ritenuto un requisito essenziale per la configurabilità del matrimonio costituito dalla diversità di sesso tra gli sposi.
Successivamente la Cassazione ha rettificato tale orientamento, prendendo atto che le fonti convenzionali e comunitarie hanno introdotto anche nel nostro Paese una concezione di matrimonio ampia, comprensiva anche delle unioni omosessuali, che supera il principio tradizionale, secondo cui la diversità di sesso dei nubendi costituisce un presupposto naturalistico indispensabile per la configurabilità dell’istituto (Corte di Cassazione, n. 4184/2012).
La Cassazione ha continuato però a ritenere che l’intrascrivibilità dei matrimoni omosessuali dovesse essere confermata, anche se la faceva discendere non dalla loro inesistenza, né dalla loro invalidità, ma dalla loro «inidoneità a produrre effetti giuridici nell’ordinamento italiano quali atti di matrimonio». Si trattava di una motivazione formale, incentrata sul fatto che la trascrizione prevista dal d.P.R. 396/2000 non poteva che avere ad oggetto un atto di matrimonio quale atto tipico previsto dalla legge italiana (che non conosce il matrimonio omosessuale), ma che non convinceva, perché lasciava irrisolti i due principali problemi relativi alla legge applicabile al rapporto ed alla conformità o contrarietà all’ordine pubblico.
Sotto il primo profilo, la giustificazione che il matrimonio omosessuale non fosse idoneo a produrre effetti “quale atto di matrimonio” non reggeva se il matrimonio era celebrato tra cittadini stranieri. In questo caso, per la legge della cittadinanza di ciascun nubendo, designata dall’art. 27 l. n. 218/1995, il matrimonio era idoneo a produrre effetti.
Come si vede, non si può quindi evitare di affrontare il cuore del problema, costituito dalla contrarietà o meno del matrimonio omosessuale all’ordine pubblico italiano. La Suprema Corte ha ritenuto di essere esentata dal porsi questa «diversa e delicata questione» per il fatto che l’ufficiale di stato civile dovrebbe rifiutare la trascrizione a monte, perché l’atto difetta dei requisiti prescritti dall’art. 64 del d.P.R. n. 396/2000, in particolare perché manca la dichiarazione degli sposi di volersi prendere in marito e moglie. Ma si tratta di una giustificazione formale, come tale molto debole.
La verità è che non pare possibile continuare a sostenere la contrarietà del matrimonio omosessuale all’ordine pubblico dopo che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha chiarito che «il diritto al matrimonio di cui all’art. 12 della CEDU non deve più essere limitato al matrimonio tra persone di sesso opposto» (Corte europea dei diritti dell’uomo, Sent. 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria). Come è noto, infatti, i parametri per la valutazione di conformità o contrarietà all’ordine pubblico vanno desunti non solo dalla Costituzione e dalle leggi, ma anche dalle fonti europee ed internazionali.
Non stupiva quindi che la citata sentenza della Cassazione non avesse per nulla fatto cessare le oscillazioni della giurisprudenza di merito sulla questione della trascrizione del matrimonio same sex celebrato tra italiani all’estero.
Ed infatti, a fianco di sentenze che confermavano l’intrascrivibilità sulla base della motivazione addotta dalla Suprema Corte, e cioè che si trattava di atto inidoneo a produrre effetti nell’ordinamento quale atto di matrimonio, ve ne sono state altre che hanno accolto i ricorsi contro il diniego di trascrizione, valorizzando il fatto che non vi è violazione dell’ordine pubblico ai sensi dell’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000.
Questa delicata questione, su cui tanto la giurisprudenza quanto la coscienza sociale erano (e probabilmente sono ancora) divise, sembra ora  superata, in quanto il d.lgs. n. 5/2017 ha introdotto nel vecchio ordinamento dello stato civile (R.D. n. 1238/1939) una disposizione che prevede la trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero nel registro delle unioni civili (che ancora è quello previsto dal vecchio ordinamento di stato civile, finchè non verranno implementati gli archivi informatici contemplati dal nuovo ordinamento dello stato civile: art. 109 d.P.R. n. 396/2000).
Il d.lgs. n. 5/2017 ha poi introdotto nel d.P.R. n. 396/2000 anche il nuovo art. 63, co. 2°, lett. c) bis, che prevede la trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero anche nei registri informatici di cui all’art. 10 (che, come detto, sono ancora in attesa di essere realizzati).
La trascrizione nel registro delle unioni civili è prevista genericamente per gli atti dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero, non solo per quelli conclusi da cittadini italiani all’estero. Analoga portata aveva il primo progetto dell’art. 32 bis  mentre la versione finale, introdotta dal d.lgs. “gemello” 7/2017, stabilisce che solo i matrimoni omosessuali celebrati all’estero da cittadini italiani sono oggetto della downgrade recognition degli effetti, da matrimoni omosessuali a unioni civili.
Vi è quindi un difetto di coordinamento tra i due decreti attuativi della legge Cirinnà, il decreto n. 5/2017, che ha modificato l’ordinamento di stato civile, e il decreto n. 7/2017, che ha modificato la l. n. 218/1995.
La limitazione da ultimo introdotta dal decreto n. 7/2017 si spiega perché solo in questo modo la norma può essere considerata il frutto della libertà di scelta del modello di riconoscimento delle unioni omoaffettive che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha lasciato agli Stati e che l’Italia ha esercitato adottando come unico modello quello dell’unione civile.
Per riconciliare anche la trascrizione dell’atto di matrimonio omosessuale straniero con la degradazione degli effetti di questo tipo di vincolo, la sentenza in commento (al netto di alcuni fraintendimenti sui princìpi internazionalprivatistici e di una certa confusione tra le trascrizioni previste dal vecchio e dal nuovo ordinamento dello stato civile) ha stabilito che l’ambito di applicazione della norma sulla trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero nel registro delle unioni civili va definito alla luce dell’art. 32 bis della l. n. 218/1995 e quindi limitato ai matrimoni omosessuali celebrati all’estero da cittadini italiani, compresi i matrimoni misti tra italiani e stranieri. L’uso della proposizione “da” invece che “tra” (cittadini italiani all’estero) secondo la Cassazione “esprime la nettezza della scelta legislativa verso il modello dell’unione civile”. Viceversa, secondo la Cassazione, i matrimoni celebrati all’estero tra stranieri possono circolare come matrimoni  e possono essere trascritti senza operare alcuna conversione.
In sostanza, con riguardo al problema della trascrizione la Cassazione ha confermato quanto già si riteneva in linea generale, cioè che

quando riguardano solo cittadini stranieri i matrimoni omosessuali non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 32 bis e che quindi, per essi, non vale la downgrade recognition. La norma in parola riguarda solo i matrimoni contratti da cittadini italiani, perché solo con riguardo ad essi la degradazione a unione civile si giustifica, in quanto costituisce espressione della libertà dello Stato di scegliere, come unico modello delle unioni omoaffettive, quello dell’unione civile. I matrimoni omosessuali tra stranieri, invece, vanno rispettati e trattati come tali, cioè come matrimoni, applicando le norme di conflitto e di giurisdizione dettate in tema di matrimonio.