La sentenza della Corte Europea di Giustizia dell’Unione europea del 14 dicembre 2017 nella causa Orlandi c. Italia, emessa all’esito della riunione di una serie di ricorsi proposti da coppie omosessuali che avevano contratto matrimonio all’estero e si erano visti rifiutare la trascrizione nei registri dello stato civile italiano, ha affrontato il problema di stabilire se il diniego di trascrizione costituisca violazione dell’art. 8 della CEDU sul divieto di ingerenze statali nella vita privata.
La sentenza in commento si inserisce nell’ambito di un ampio dibattito incentrato sulla possibilità di riconoscere efficacia nel nostro Paese e/o sulla affermazione della contrarietà all’ordine pubblico dei matrimoni omosessuali.
Cominciamo col dire che si parla di matrimoni same sex celebrati all’estero in un Paese che li ammette, dato che in Italia il matrimonio omosessuale non è ammesso e che la l. 76/206 (legge Cirinnà) ha previsto per le coppie same sex l’istituto dell’unione civile. Questa scelta, maturata dopo anni di discussione del progetto di legge in Parlamento, dimostra che il legislatore italiano intende riservare l’istituto matrimoniale alle coppie eterosessuali, anche se poi il regime giuridico delle unioni civili è parificato a quello del matrimonio salvo che per l’obbligo di fedeltà (che non è previsto) e per l’impossibilità dell’adozione.
Pertanto nel nostro Paese non sarebbe possibile celebrare un matrimonio omosessuale tra italiani, perché la legge non lo prevede, ma neanche tra stranieri cittadini di un Paese che, in ipotesi, ammettesse l’istituto (la cui legge sarebbe quindi competente a regolare le condizioni per contrarre matrimonio ex art. 27 l. 218/1995). Infatti, la competenza dell’ufficiale di stato civile italiano alla celebrazione del matrimonio è limitata al matrimonio quale previsto dalla legge italiana.

Ciò premesso, il tema affrontato dalla sentenza in commento riguarda la trascrivibilità nei registro dello stato civile italiano del matrimonio omosessuale contratto all’estero da cittadini italiani.

La base normativa di riferimento è costituita dal’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000, che sancisce l’intrascrivibilità degli atti dello stato civile formati all’estero contrari all’ordine pubblico.
La circolare del Ministero Affari Interni 26 marzo 2001, ribadita dalla circolare 18 ottobre 2007 n. 55, aveva stabilito che non è trascrivibile, per contrarietà all’ordine pubblico, il matrimonio celebrato all’estero tra omosessuali di cui uno italiano. In una prima fase la giurisprudenza di merito (decr. Trib. Latina, 10 giugno 2005, confermato da App. Roma, Decr. 13 luglio 2006), pronunciandosi su di un caso i cui protagonisti erano tra i firmatari di uno dei ricorsi sui quali si è pronunciata la CEDU,  aveva negato la trascrizione in Italia di un matrimonio omosessuale di due cittadini italiani celebrato all’estero, in quanto mancava quello che all’epoca era ritenuto un requisito essenziale per la configurabilità del matrimonio, e cioè la diversità di sesso tra gli sposi. La Suprema Corte, da parte sua, aveva invece preso atto che le fonti convenzionali e comunitarie hanno introdotto anche nel nostro Paese una concezione di matrimonio ampia, comprensiva anche delle unioni omosessuali, che supera il principio tradizionale, secondo cui la diversità di sesso dei nubendi costituiva un presupposto naturalistico indispensabile per la configurabilità dell’istituto (Corte di Cassazione, 15 marzo 2012, n. 4184).
La Cassazione continuava però a ritenere che l’intrascrivibilità dei matrimoni omosessuali dovesse essere confermata, anche se la faceva discendere non dalla loro inesistenza, né dalla loro invalidità, ma dalla loro « inidoneità a produrre effetti giuridici nell’ordinamento italiano quali atti di matrimonio ».
Si trattava di una motivazione formale, incentrata sul fatto che la trascrizione prevista dal d.P.R. 396/2000 non può che avere ad oggetto un atto di matrimonio quale atto tipico previsto dalla legge italiana (che non conosce il matrimonio omosessuale), ma che non convinceva perchè lascia irrisolti i due principali problemi posti dalla fattispecie:
- in primo luogo, quello della legge applicabile al rapporto: quid iuris se a chiedere la trascrizione, in questo caso ex art. 19 l. 218/1995  è uno straniero residente in Italia, la cui legge nazionale, designata dall’art. 27 della l. 218/1995 ammette il matrimonio omosessuale;
- in secondo luogo, quello della contrarietà all’ordine pubblico: l’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000, ai fini della trascrizione dell’atto straniero, richiede solo la verifica della contrarietà all’ordine pubblico, che però non può più affermarsi dopo che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha chiarito che « il diritto al matrimonio di cui all’art. 12 della CEDU non deve più essere limitato al matrimonio tra persone di sesso opposto » (Corte europea dei diritti dell’uomo, Sent. 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria). Come è noto, infatti, i parametri per la valutazione di conformità o contrarietà all’ordine pubblico vanno desunti non solo dalla Costituzione e dalle leggi, ma anche dalle fonti europee ed internazionali.
Non stupisce quindi che la sentenza della Cassazione non abbia per nulla fatto cessare le oscillazioni della giurisprudenza di merito sulla questione della trascrizione del matrimonio same sex celebrato tra italiani all’estero: ed infatti, a fianco di sentenze che hanno confermato l’intrascrivibilità sulla base della motivazione della Suprema Corte secondo la quale si tratterebbe di un atto inidoneo a produrre effetti nell’ordinamento quale atto di matrimonio, ve ne sono altre che hanno accolto i ricorsi contro il diniego di trascrizione, valorizzando il fatto che non vi era violazione dell’ordine pubblico ai sensi dell’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000.
Nello stesso torno di tempo è intervenuta la circolare del 7 ottobre 2014, con la quale il Ministero dell’Interno ha ordinato ai Prefetti di invitare i sindaci che eseguivano la trascrizione dei matrimoni di cancellarla  o, in mancanza, di annullarle l’atto con cui il sindaco la disponeva.
Tale circolare è stata impugnata dinanzi al TAR del Lazio, che l’ha annullata argomentando che l’annullamento delle trascrizioni non compete al Prefetto, ma solo all’Autorità Giudiziaria. Questa decisione è stata però riformata dal Consiglio di Stato che, con la sentenza 4899/2015, ha annullato la decisione del TAR stabilendo che il matrimonio omosessuale dei cittadini italiani all’estero era sprovvisto dei requisiti essenziali per valere come matrimonio nell’ordinamento italiano, che quindi non poteva essere trascritto e che il prefetto aveva il potere di annullare gli atti illegittimi del sindaco. Nel frattempo, con sentenza 2037/2015 il TAR del Lazio ha annullato gli atti con cui era stata disposta la cancellazione della trascrizione di un matrimonio omosessuale operata dal sindaco di Milano in base all’argomento che il prefetto ha un potere di vigilanza e di indirizzo rispetto agli ufficiali di stato civile, ma non il potere di annullamento degli atti con cui il sindaco dispone la trascrizione dell’atto di matrimonio. La sentenza è stata confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato 5048/2016 anche se sulla base di un diverso argomento afferente al fatto che nessuna disposizione attribuiva al Ministro dell’Interno o al prefetto il potere di annullare gli atti compiuti dai sindaci al fine di trascrivere i matrimoni, spettando tale potere solo al Governo nella sua globalità. Analoga motivazione è alla base della successiva e gemella sentenza 5047/2016 con cui il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR del Friuli Venezia Giulia che aveva annullato gli atti che avevano disposto la cancellazione della trascrizione effettuata dal sindaco di Udine.
Nel frattempo è entrata in vigore la legge n. 76/2016 (legge Cirinnà) sulle unioni civili omosessuali che ha sdrammatizzato, ma non eliminato il problema, attesa la non completa parificazione con l’istituto matrimoniale.
In questo contesto, giuridico e storico la CEDU, premesso che

la relazione di una coppia omosessuale attiene alla vita privata e familiare che l’art. 8 della Convenzione garantisce dall’ingerenza dello Stato,

ha stabilito:
- che i ricorrenti avevano interesse alla trascrizione del loro matrimonio omosessuale celebrato all’estero per dare pubblicità al fatto che avevano un progetto di vita in comune e si sentivano una famiglia;
- che ai sensi degli artt. 8, 12 e 14 della Convenzione gli Stati rimangono liberi di limitare l’accesso al matrimonio delle coppie omosessuali, e che la nuova legislazione sulle unioni civili « offre più o meno la stessa tutela del matrimonio in ordine alle esigenze fondamentali di una coppia che ha una relazione stabile e seria »;
-  che tuttavia prima della entrata in vigore della legge Cirinnà i ricorrenti si trovavano in una situazione di “vuoto giuridico” perché le autorità non potevano formalmente riconoscere l’esistenza giuridica delle loro unioni e che pertanto « hanno incontrato ostacoli nella loro vita quotidiana e al loro rapporto non è stata offerta alcuna tutela giuridica », né sono stati dedotti interessi collettivi prevalenti atti a giustificare tale situazione (§ 209 della motivazione).

La CEDU ha ritenuto pertanto che nel periodo precedente all’adozione della legge Cirinnà lo Stato italiano fosse incorso in violazione dell’art. 8 della per “non avere garantito che i ricorrenti disponessero di uno specifico quadro giuridico che prevedesse il riconoscimento e la tutela delle unioni omosessuali” (§ 210 della motivazione) e ha condannato l’Italia a pagare il risarcimento del danno patrimoniale (spese) e non patrimoniale (nella misura di € 5.000) sofferto a causa della mancata trascrizione del matrimonio omosessuale.

La sentenza in commento sostiene dunque che il problema è stato determinato da un “vuoto giuridico” relativo alla possibilità di istituzionalizzare le unioni omosessuali, che ora la legge Cirinnà ha colmato, fornendo una tutela che comprenderebbe anche la possibilità di trascrivere i matrimoni omosessuali stranieri.
Questa conclusione è opinabile, non corrispondendo al vero che la legge Cirinnà preveda “la trascrizione come unione civile dei matrimoni omosessuali contratti all’estero” come asserito dalla CEDU al § 194 della motivazione.
In realtà la legge n. 76/2016 non prende espressamente posizione sul problema della trascrizione dei matrimoni omosessuali stranieri e quindi, molto probabilmente (ma il punto non è esplicitato), la conclusione della CEDU si fonda sul fatto che  il nuovo art. 32 della l. n. 218/1995 introdotto dal d.lgs. n. 7/2017 prevede che il matrimonio celebrato all’estero da cittadini italiani con persone dello stesso sesso produce gli effetti dell’unione civile regolata dalla legge italiana.
Probabilmente la Corte ha ritenuto che tra i predetti effetti vi sia anche la registrazione nell’archivio dello stato civile ai sensi dell’art. 1, comma 3, della l. 76/2016; tale interpretazione viene effettivamente sostenuta da parte di alcuni ufficiali dello stato civile, anche se in contrario si potrebbe replicare che l’ufficiale di stato civile, non avendo il potere di manipolare l’atto, non può trasformare un atto denominato “di matrimonio” in un’unione civile, e che quindi possa trascriverlo come atto di matrimonio vero e proprio, fermo restando che al matrimonio così trascritto applicherà poi la disciplina italiana delle unioni civili, così recuperando quella distinzione tra riconoscimento dello status e riconoscimento degli effetti di cui si è detto trattando in generale del matrimonio same sex.