Il Tribunale di Bologna (con decreto pubblicato il 13.9.2017) ha ritenuto che al difensore di una persona ammessa al patrocinio a spese dello Stato debba essere liquidato il compenso dovuto per una mediazione obbligatoria. Si tratta di un tema decisamente controverso in giurisprudenza. Richiamando una precedente pronuncia del Tribunale di Firenze (pubblicata 13.12.2016), il Giudice bolognese fa suo il principio in base al quale “l’ammissione al gratuito patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse”, compresa la fase della mediazione obbligatoria, anche quando questa non sia seguita dal processo.
Il principio affermato si pone in linea con quel filone interpretativo che estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato alla procedura di mediazione obbligatoria sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 75 d.P.R. 115/2002 e di un’applicazione dei principi di diritto sanciti a livello europeo. Il riferimento è in particolare all’art. 10 del d.lgs. 116/2005, attuativo della direttiva 2002/8/CE (intesa a migliorare l'accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere attraverso la definizione di norme minime comuni relative al patrocinio a spese dello Stato), che estende il gratuito patrocinio ai procedimenti stragiudiziali “qualora l'uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa”.
La corrente di pensiero opposta ritiene invece impossibile far rientrare l’attività stragiudiziale nel gratuito patrocinio. In tal senso si è pronunciata la Suprema Corte di Cassazione  (sentenza n.24723 del 23.11.2011), la quale ha affermato l’inapplicabilità del gratuito patrocinio all’attività stragiudiziale, abbracciando tuttavia una nozione ampia di attività giudiziale, la cui caratteristica è quella di essere dipendente dall’esecuzione di una procura alle liti. In tal e senso si è espresso anche il Tribunale Tempio di Pausania (ordinanza 19.7.2016), rilevando che in assenza di un’espressa previsione normativa non può farsi ricorso ad un’interpretazione sistematica per superare il limite dell’applicabilità del gratuito patrocinio a quelle sole attività stragiudiziali che siano “strettamente dipendenti dal mandato alla difesa”.
Anche a seguito delle recenti aperture giurisprudenziali circa la possibilità di porre a carico dello Stato il compenso dell’avvocato che abbia assistito una parte nella procedura di mediazione, rimane ancora controversa la questione riguardante i casi di mediazione non obbligatoria e di negoziazione assistita.
In merito a quest’ultima, invero, nel novembre 2015 è stato presentato un disegno di legge (n. S-2135) volto ad estendere l’ambito di applicazione del gratuito patrocinio anche all’istituto della negoziazione assistita.

Si sottolinea che “la mancata libera fruibilità del patrocinio a spese dello Stato nella negoziazione assistita nonché l’inutilizzabilità nell’ambito familiare di tale beneficio verranno a compromettere gravemente l’applicabilità alla vita reale della negoziazione con affossamento degli effetti voluti dalla riforma”.

Nella stessa direzione muoveva la mozione n. 50 del XXXII Congresso Nazionale Forense, nella quale si raccomandava di porre in essere ogni attività ed iniziativa al fine di “realizzare e consentire l’estensione del beneficio del patrocinio dei non abbienti in relazione alle competenze per attività professionale di avvocato nelle procedure di mediazione e negoziazione assistita”. Del resto il legislatore in questi anni ha fortemente voluto e favorito il ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie con il fine di dare alle parti la possibilità di definire le controversie al di fuori dei Tribunali ormai intasati. Tale obiettivo sarebbe con evidenza contraddetto nel caso in cui la parte in possesso dei requisiti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, probabilmente la parte più debole ma anche per questo spesso più interessata a una definizione rapida e a amichevole, non potesse avere accesso a tale forma di assistenza.
Vedremo se le nuove Camere accoglieranno questi auspici, dando loro concretezza normativa.
Segnaliamo altre due decisioni recenti: la prima è il decreto del Tribunale di Trieste n.6797/17 del 29 novembre in linea con le decisioni del Tribunale di Firenze e di Bologna e che liquida al legale della parte ammessa al gratuito patrocinio  il compenso per l’attività prestata in sede di mediazione conclusasi con l’accordo “secondo i parametri degli artt. 18,19,20 e 21 d.m.55/2014 attività stragiudiziale considerando il valore medio con riduzione alla metà ai sensi dell’art. 130 dpr n.115/02”; la seconda è il decreto del Tribunale di Roma dell’11.1.2018 che si pone in netto e motivato contrasto  proprio con il Tribunale di Firenze e che pertanto rigetta la liquidazione ritenendo che il "legislatore non abbia voluto estendere in via generale alla procedura di mediazione la disciplina sul patrocinio a spese dello Stato”.