di Avv. Rebecca Gelli

La l.n. 40/2004, all’art. 5, prevede che possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita le “coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile”.

Tale legge, come ridisegnata in esito agli interventi della Corte costituzionale, oggi ammette il ricorso alla fecondazione, compresa quella eterologa, nei casi in cui sia diagnosticata una causa di sterilità, assoluta e irreversibile, di uno o entrambi i partner, come documentata da apposito certificato medico (decreto del Ministero della Salute 1° luglio 2015).

Si traccia, dunque, un confine tra sterilità “patologica” e “fisiologica”: le tecniche sono ammesse per le coppie eterosessuali affette da incapacità riproduttiva (Corte Cost. n. 162/2014) o portatrici di malattie genetiche trasmissibili (Corte cost. n. 96/2015), mentre continuano ad essere vietate alle coppie omosessuali, a quelle in età avanzata e alle donne sole.

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Firenze ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 della l.n. 40/2004, proprio nella parte in cui preclude l’accesso alla procreazione medicalmente assistita ai single.

L’eccezione è stata sollevata nell’ambito di un procedimento cautelare ante causam, promosso da una donna di quarant’anni contro il centro che le aveva negato l’accesso all’inseminazione artificiale, con donatore anonimo. Nella controversia, erano intervenuti ad adiuvandum un’altra donna, che assumeva di versare nella medesima situazione, e l’Associazione Luca Coscioni, in quanto portatrice di interessi collettivi in materia.

La ricorrente, in via principale, chiedeva di disapplicare la norma, per contrasto con gli artt. 8 e 14 della Convenzione EDU, in subordine, ne eccepiva l’illegittimità, per contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 32 e 117 Cost. e segnatamente:

1. con l’art. 3 Cost., perché genera un’irragionevole disparità di trattamento tra categorie di soggetti, a seconda che si tratti di coppie o di single, posto che l'ordinamento italiano tutela, a più livelli, anche la famiglia monogenitoriale: ad esempio, la legislazione ammette l’adozione in casi particolari da parte di persone singole, in base all’art. 44, comma 3, della l.n. 184/1983; la normativa riconosce, inoltre, il diritto della donna all’impianto dell’embrione crioconservato, fecondato col consenso del compagno separato o deceduto (Cass. civ. n. 13000/2019, in Avvocati Persone Famiglie, 13 giugno 2019, con nota di Redazione Biodiritto, Limiti legali alla P.M.A., fecondazione omologa post mortem e diritti del nato secondo la Cassazione; Corte Cost. n. 161/2023; decreto del Ministero della Salute del 20 marzo 2024);
2. con l’art. 3 Cost., perché genera un’irragionevole disparità di trattamento tra categorie di soggetti, a seconda delle risorse economiche e della possibilità di accedere alle risorse del cd. “turismo procreativo”, posto che l’ordinamento italiano riconosce il rapporto col figlio concepito e nato all’estero, in esito a fecondazione assistita, a prescindere se la madre sia coniugata o convivente  (Cass. civ. n. 23319/2021; Cass. civ. n. 14878/2017; Cass. civ. n. 19599/2016);
3. con gli artt. 2, 13 e 32 e 117 Cost., quest’ultimo con riferimento agli artt. 8 e 14 della Convenzione EDU e agli artt. 3, 7, 9 e 35 della Carta di Nizza, perché confligge con il diritto al rispetto della vita privata e familiare, sacrifica il diritto incoercibile di scegliere se e come costituire una famiglia e viola la libertà di autodeterminazione, con riferimento alle scelte procreative, nonché il diritto alla salute, intesa come benessere in senso lato, della donna, precludendole l’esperienza della maternità.

Condividendo tali assunti, il Tribunale di Firenze ha, quindi, sospeso il procedimento, tramettendo gli atti alla Consulta cui spetterà il difficile compito di calibrare la tenuta del dato normativo, stabilendo se il divieto sia conforme ai principi costituzionali o rappresenti un retaggio anacronistico, tenuto conto dell’evoluzione della coscienza sociale e dell’appartenenza dell’Italia a una comunità internazionale che ha manifestato posizioni di apertura sul punto.

Nella fattispecie, la questione rileva specificamente rispetto alla situazione degli aspiranti genitori single, ma è ovvio che la decisione potrebbe avere un impatto, aprendo indirettamente una breccia, anche in relazione alla posizione, inscindibilmente connessa, delle coppie omossessuali.

A tal proposito, si ricorda che, in passato, la Consulta ha già avuto modo di affermare che non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale della l.n. 40/2004, nella parte in cui limitano l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie di sesso diverso, sanzionando, di riflesso, l’applicazione alle coppie omosessuali (Corte Cost. n. 221/2019, in Avvocati Persone Famiglie, 18 novembre 2019, con nota di Redazione Biodiritto, Legittimo il divieto di accesso alla PMA per le coppie omosessuali).

Sul punto, anche la Corte di Strasburgo ha confermato che non si ravvisa alcuna violazione rilevante agli effetti degli artt. 8 e 14 della Convenzione, nella legge nazionale che precluda l’accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali, assegnando all’istituto una finalità terapeutica, al servizio dell’esigenza di genitorialità delle coppie eterosessuali sterili (Corte E.D.U., 15 marzo 2012, Gas e Dubois c. Francia, in via di obiter dictum).

Vedremo, dunque, se i tempi sono maturi per una decisione di segno contrario. Ma è un fatto che, finora, le Corti abbiano sempre demandato la scelta alla politica la quale, in Italia, ha sposato, sul tema, un atteggiamento di massima prudenza (sul punto, si veda la Proposta di Regolamento del 7 dicembre 2022, in Avvocati Persone Famiglie, 29 aprile 2023, con nota di Milan, I dubbi dello Stato Italiano sulla proposta di Regolamento europeo per il riconoscimento della filiazione tra Stati membri e sul certificato europeo di filiazione).