IL CASO. Con ordinanza 12.2.2018, il TAR Lombardia, chiamato a decidere del ricorso proposto da un agente penitenziario avverso il provvedimento con cui gli veniva negato il congedo straordinario ex art. 42, comma V, d.lgs. n. 151/2001 per difetto di preesistente convivenza con il padre disabile, investiva la Consulta della questione di legittimità costituzionale di tale norma, nella parte in cui subordina all’esistenza di una convivenza in atto il riconoscimento a favore del figlio del congedo straordinario per l’assistenza al genitore disabile.
Nello specifico, il giudice remittente rilevava come la norma in esame si ponesse in contrasto sia con gli artt. 2, 29 e 32 Cost. – che, in combinato disposto tra loro, pongono a capo di ciascun componente del nucleo familiare il diritto/dovere di solidarietà ed assistenza reciproca – sia con l’art 3 Cost., determinando una disparità tra coloro che possono scegliere liberamente il luogo in cui risiedere e dunque convivere col genitore e coloro che, al contrario, non potendo operare tale scelta, venivano esclusi dalla fruizione del beneficio in esame. Nello stesso senso il TAR Lombardia evidenziava come il riconoscimento del congedo unicamente ai figli conviventi si traducesse in una discriminazione arbitraria legata alla tipologia di lavoro svolto - in violazione degli artt. 4 e 35 Cost. - nonché in un’irragionevole disparità trattamento tra tale istituto ed altri benefici che, pur rispondendo alla medesima finalità assistenziale, non richiedevano la previa convivenza col soggetto bisognoso di assistenza, con conseguente violazione del combinato disposto degli artt. 2 e 3 Cost.

LA DECISIONE. Con sentenza n. 232/2018, depositata in data 7.12.2018, la Corte Costituzionale ha accolto la questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice remittente, dichiarando

“l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma V, d.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge”.

A fondamento della declaratoria di illegittimità costituzionale, la Consulta ha evidenziato come la circostanza che il riconoscimento del congedo sia ancorato alla preesistente convivenza del figlio col genitore bisognoso, pur rispondendo - in un’ottica di preminente tutela del disabile - all’esigenza di salvaguardare la continuità delle relazioni affettive e di assistenza che trae origine da una convivenza già in atto, rischia di tradursi in un pregiudizio per il disabile in tutti quei casi in cui manchino altri familiari conviventi e vi sia un figlio che, seppur non convivente al momento della domanda, sia disposto a prestare il necessario supporto al genitore.
La disposizione in esame, pertanto, potendo compromettere il diritto del disabile di ricevere la cura necessaria all’interno della famiglia proprio nelle ipotesi in cui egli non possa contare se non sull’assistenza del figlio non ancora convivente, si traduce in un irragionevole e sproporzionato sacrificio all’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia, in violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.
L’accertamento dell’illegittimità della norma perché contrastante con le anzidette disposizioni costituzionali ha altresì consentito alla Corte di dichiarare assorbite le ulteriori censure prospettate dal remittente con riferimento all’art. 3 Cost. e agli artt. 4 e 35 Cost.