di Avv. Rebecca Gelli

L’attuale quadro normativo

Com’è noto, l’ordinamento prevede una serie di misure di politica socio-assistenziale sia a favore del lavoratore con disabilità, sia a beneficio dei congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente con disabilità grave.

In generale, l’art. 4, comma 2, della l.n. 53/2000, prevede che i dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possano richiedere, per gravi e documentati motivi familiari, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non retribuito, non superiore a due anni, durante il quale hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Per effetto dell’art. 42 del d.lgs. n. 151/2001, questo beneficio è riconosciuto anche ai familiari che convivono con una persona in situazione di disabilità grave. In tal caso,  il richiedente ha diritto a percepire un’indennità durante il periodo di congedo.

Da ultimo, la disciplina dei congedi straordinari è stata innovata dall’art. 2 del d.lgs. n. 105/2022: norma che ha ampliato il novero dei beneficiari del congedo, introducendo tra i soggetti equiparati al coniuge anche il convivente di fatto, come definito dall’art. 1, comma 36, della L. n. 76/2016.

Per “conviventi di fatto” si intendono due persone maggiorenni, unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, matrimonio o unione civile.

Dunque, oggi, è possibile usufruire del congedo in esame secondo il seguente ordine di priorità (si scala al grado inferiore solo nel caso in cui tutti i soggetti appartenenti alla categoria superiore siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti ovvero manchi il presupposto della coabitazione):

• il coniuge ovvero la parte dell’unione civile ovvero il convivente di fatto;
• il padre o la madre, anche adottivi o affidatari;
• uno dei figli;
• uno dei fratelli o sorelle;
• un parente o affine entro il terzo grado.

La sentenza in commento

La sentenza si riferisce ad una controversia afferente al periodo antecedente l’entrata in vigore dell’art. 2 del d.lgs. n. 105/2022.

Nel caso di specie, il ricorrente chiedeva di usufruire del congedo straordinario per l’assistenza alla compagna, persona con disabilità, anche con riferimento al periodo di convivenza prima del matrimonio.

Tribunale e Corte d’Appello di Milano accoglievano il ricorso; l’INPS impugnava per cassazione; la Suprema Corte sollevava questione di costituzionalità che veniva, per l’effetto, accolta.

Secondo la Corte Costituzionale, l’art. 42 del d.lgs. n. 151/2001, nel testo storico, antecedente all’art. 2 del d.lgs. n. 105/2022, è illegittimo, nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario di cui si tratta.

L’odierna pronuncia si pone in tal senso sul solco di un’altra sentenza di incostituzionalità. Nel 2016, la Consulta aveva, infatti, già dichiarato l’illegittimità dell’art. 33, comma 3, della l.n. 104/1992, nella parte in cui non comprendeva, per l’appunto, il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito di tre giorni in alternativa al coniuge e/o al parente o affine entro il secondo grado (Corte Cost. n. 213/2016).

Sia l’art. 33, comma 3, della l.n. 104/1992 che l’art. 42 del d.lgs. n. 151/2001 hanno l’obiettivo di assicurare la continuità di cure e assistenza, in ambito familiare, in favore della persona con disabilità: l’uno attraverso permessi mensili brevi, l’altro attraverso un congedo lungo e frazionabile.

L’evidente comunanza di ratio non può che condurre a riaffermare, oggi, le conclusioni a cui si era già pervenuti allora, per i permessi di cui alla l.n. 104/1992.

In quest’ottica, la sentenza sottolinea l’evidente contraddittorietà di una norma che, da una parte, si propone di proteggere la persona con disabilità, all’interno dell’ambito familiare, dall’altra pretende di escludere dalla cerchia dei caregiver un soggetto con ruolo di primaria importanza, nell’espletamento delle funzioni di accudimento ma anche relazionali e di inclusione, qual è il convivente di fatto.

La disciplina differenziata tra convivente di fatto e coniuge convivente, nel godimento del diritto al congedo straordinario, comporta, dunque, la violazione: i) dell’art. 3 Cost., per la descritta irragionevolezza della disposizione censurata; ii) degli artt. 2 e 32 Cost., per il vulnus del diritto fondamentale alla salute psico-fisica della persona con disabilità che va riconosciuto in ogni formazione sociale in cui si esplica la sua personalità, ivi compresa, in primo luogo, la famiglia.