Il trust “Dopo di noi” e il principio di sussidiarietà nell’elaborazione del progetto di vita della persona fragile

Avv.ti Giulio Rufo Clerici e Alessandra Cocchi

  1. Introduzione

Il nostro ordinamento, come noto, protegge coloro che sono privi in tutto o in parte di autonomia, con la minore limitazione possibile della capacità di agire (art. 1, l. 6/2004), attraverso gli istituti dell’amministrazione di sostegno (artt. 404 ss. c.c.), della tutela e della inabilitazione (artt. 414 c.c.).

La legge Dopo di Noi, inoltre, favorisce l’utilizzo di trust, fondi speciali affidati e vincoli di destinazione (art. 6, l. 112/2016): essi possono aiutare le famiglie a prevenire l’istituzionalizzazione dei figli “con disabilità grave” (art. 3, l. 104/1992) e a realizzare percorsi innovativi, elaborati dagli stessi genitori[i].

I primi anni di attuazione del Dopo di Noi, in Italia, danno vita a “2.058 trust immobiliari che hanno conferito la casa a vantaggio del figlio disabile, 18 contratti di affidamento fiduciario e 984 vincoli di destinazione[ii], favorendo soluzioni ad hoc, nell’ambito di esperienze di collaborazione, solidarietà e sviluppo della persona fragile (art. 2 Cost.).

A titolo esemplificativo, nel territorio lombardo, operano oltre 90 progetti di coabitazione: la maggioranza è strutturata come “Gruppo Appartamento”, con un ente gestore (66%), ma vi sono anche soluzioni di cohousing (24%) e appartamenti autogestiti (10%), coinvolgendo complessivamente 330 persone[iii]. Il trust, in linea con i dati nazionali, risulta “lo strumento maggiormente significativo previsto dalla legge n. 112/2016 (c.d. Legge sul Dopo di Noi)”, per la “realizzazione di progetti di vita che favoriscano l’autonomia ed il benessere dei disabili”, vita natural durante[iv].

In questa prospettiva, i genitori della persona fragile possono predisporre un progetto per assicurare il futuro del figlio, sulla base dell’esperienza maturata negli anni. Essi indicano i criteri da seguire, destinano risorse economiche alla loro realizzazione e prevedono l’istituzione di un trust da parte di un genitore – o familiare – a beneficio esclusivo della persona fragile, spostando il baricentro decisionale verso la famiglia: il Dopo di Noi richiede un programma “Durante Noi” e il compimento di scelte, tra l’altro, per quanto riguarda la ristrutturazione dell’abitazione, il sostegno degli oneri di locazione e di condominio, gli interventi a favore della residenzialità, le misure di pronta assistenza, o più frequentemente, le soluzioni di accompagnamento all’autonomia[v]. In tal modo il trust è chiamato a coadiuvare “il Servizio sanitario pubblico nella presa in carico delle persone disabili attraverso la fruizione di beni e servizi a ciò specificamente destinati”, secondo la Corte d’appello di Milano[vi].

Il fondo in trust è segregato e gestito dal trustee, in base alle regole indicate nell’atto istitutivo, sotto il controllo di un guardiano, mentre il Giudice tutelare valuta l’adeguatezza del progetto complessivo, l’interesse della persona fragile e la “istituzione di uno strumento giuridico a suo futuro vantaggio”, come nel nostro caso, garantendo la continuità di assistenza e di cura del beneficiario, anche dopo la scomparsa dei genitori.

  1. La decisione del Giudice tutelare

Il provvedimento del Giudice tutelare (Tribunale di Milano, Sez. VIII, Giudice tutelare Cosmai, 11 febbraio 2020), nella fattispecie, riguarda una persona che soffre della sindrome di Wolf-Hirschhorn: durante la settimana, egli vive in una piccola residenza protetta ed è tutelato con la misura della interdizione.

I genitori, divorziati, hanno ciascuno una nuova famiglia e rappresentano il figlio, in qualità di tutore e di protutore. Entrambi hanno manifestato la volontà di costituire in suo favore un trust, conferendo la nuda proprietà dell’appartamento già intestato allo stesso figlio e le risorse successivamente disponibili, inter vivos e mortis causa.

La soluzione individuata prevede che il disponente sia il diretto interessato, il quale, attraverso i tutori, apporta beni personali al trust. I genitori mirano così ad evitare l’istituzionalizzazione del paziente, provvedendo alle sue necessità, durante la loro vita. Inoltre essi desiderano sollevare il figlio dalle difficoltà di gestione di due comunioni ereditarie, con i componenti delle loro nuove famiglie, al momento della loro morte. Nella prospettiva del Dopo di Noi, infine, il padre e la madre promuovono l’attuazione di un progetto di vita su misura, tenendo conto della esperienza maturata nel tempo: tale progetto, allegato all’atto costitutivo del trust, contiene le linee guida per l’assistenza del figlio e per la gestione dei beni vincolati a questo scopo.

La centralità della persona fragile e la particolarità della fattispecie emergono, tra l’altro, dalla scelta dei genitori di predisporre il progetto di vita del figlio, dal contestuale utilizzo di soluzioni su misura, anche sul piano residenziale, nonché dal fatto che l’interessato è (i) colui che istituisce il trust con beni propri e (ii) ne diviene beneficiario, tramite i legali rappresentanti: essi hanno dunque chiesto e ottenuto l’autorizzazione del Giudice tutelare, nell’interesse del figlio.

La decisione del Giudice conferma il trust come strumento adeguato alla tutela della persona fragile, anche mediante la gestione del suo patrimonio, secondo un programma maturato dai familiari, in anni di cura e di assistenza.

Inoltre la protezione della fragilità avviene secondo il paradigma della sussidiarietà, avvicinando il baricentro delle decisioni all’interessato e promuovendo l’iniziativa dei genitori: essi, durante la loro vita, indicano le linee guida per garantire il futuro benessere del figlio e per amministrare le risorse destinate a questo progetto, cogliendo le opportunità offerte dalla legge Dopo di Noi. In tal modo si aprono nuove strade alla sinergia tra la famiglia e le istituzioni, con la garanzia del Giudice, favorendo il migliore utilizzo dei beni privati e riallocando le risorse pubbliche, laddove possibile, in favore dei soggetti più svantaggiati[vii].

Il caso in esame mostra anche come la ratio della legge 112/2016 giustifichi l’ammissibilità di trust che hanno una struttura diversa da quella tipica (nella fattispecie, è il soggetto debole che costituisce un trust a favore di se stesso, apportando beni propri).

Da ultimo la pronuncia del Giudice tutelare di Milano anticipa le soluzioni proposte dalla dottrina più recente: il progetto Cendon per l’abrogazione della interdizione e della inabilitazione, al riguardo, prevede tra l’altro la possibilità di creare “un patrimonio affidato temporaneamente ad un soggetto per la realizzazione di un programma in ordine al mantenimento, la cura, la formazione, la partecipazione sociale e il sostegno del beneficiario[viii].

  1. Verso la sussidiarietà nel progetto di vita della persona fragile

L’elaborazione e l’attuazione del progetto di vita, nell’interesse della persona fragile, è rilevante tanto dal punto di vista pratico, quanto sul piano giuridico.

A livello internazionale, infatti, la Convenzione di New York del 13 dicembre 2006 riconosce ai soggetti portatori di disabilità il diritto ad una esistenza indipendente e alla inclusione sociale (art. 19)[ix]: l’una e l’altra presuppongono una programmazione che integri, nel tempo, le risorse della famiglia e della società, coinvolgendo l’interessato[x].

Nell’ordinamento francese, la persona fragile esprime il suo “projet de vie” in modo diretto, o tramite il proprio legale rappresentante: l’attuazione è rimessa ad un piano di interventi multidisciplinari, predisposto dai servizi sociali, con il preventivo accordo degli interessati[xi].

In Spagna, la “persona con discapacidad” gode unitariamente di assistenza medica, psicologica (secondo il “proyecto singular de vida”), educativa e professionale[xii].

In Italia, l’interessato può chiedere la predisposizione di un “progetto individuale” da parte del comune, d’intesa con l’azienda sanitaria locale, anche a fini di recupero, di integrazione sociale o di superamento di condizioni di povertà, emarginazione ed esclusione: nel progetto, tra l’altro, sono definite le potenzialità e le eventuali misure di sostegno per il nucleo familiare[xiii].

Il nostro ordinamento, in particolare, richiede una analisi complessiva dei bisogni della persona e delle risorse a disposizione. Tuttavia emergono alcune criticità: ad esempio l’eteronomia delle decisioni, formalizzate in sede istituzionale, rispetto all’interessato e alla famiglia (pur coinvolta e responsabilizzata)[xiv]; la scarsità dei fondi pubblici, a fronte della necessità di adottare misure concrete e di salvaguardare comunque il diritto alla salute[xv]; la standardizzazione dei servizi, talvolta condizionati ad un preventivo accordo sui luoghi e sui costi degli interventi da realizzare[xvi]. In altri casi occorre rilevare la durata del procedimento e la necessità di sollecitare il compimento degli atti d’ufficio, da parte della pubblica amministrazione[xvii].

Successivamente il progetto individuale è stato ripensato, in occasione della c.d. legge Dopo di Noi, allo scopo di tutelare il benessere delle persone “con disabilità grave”, laddove manchi il sostegno familiare, o in previsione della perdita dei genitori[xviii]: essi, durante la loro vita, possono tra l’altro costituire un trust, con le esenzioni e le agevolazioni fiscali riconosciute dall’art. 6, l. 112/2016[xix]. A livello nazionale è previsto il rispetto della volontà dei diretti interessati, promuovendone la partecipazione anche tramite un case manager[xx], mentre a livello regionale sono garantite forme mirate o diffuse di coinvolgimento e di corresponsabilità[xxi], come ad esempio in Lombardia[xxii].

Peraltro a Milano, nei primi due anni di attuazione del Dopo di Noi, risultano presentate 387 domande di contributi, di cui circa 100 senza requisiti, o non ammesse, o ritirate[xxiii]: questi dati evidenziano la opportunità di analizzare la posizione dei beneficiari, la figura del case manager e le buone prassi sviluppate nel tempo.

Quanto ai beneficiari, è noto che la l. 112/2016 richiede una condizione di disabilità grave, non dovuta al naturale invecchiamento e tale da esigere un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o di relazione[xxiv]. Ciò restringe il numero dei potenziali destinatari a circa 127.000 persone, secondo le rilevazioni dell’Istat, sul territorio nazionale[xxv]. Senza contare i soggetti portatori di patologie psichiatriche, talvolta esclusi in alcuni Comuni[xxvi].

Quanto al case manager, esso è frutto di un ulteriore intervento normativo, al fine di promuovere e di coordinare l’attuazione del progetto Dopo di Noi[xxvii]. Per tali scopi, senz’altro utili, è opportuno specificare la formazione, le qualifiche e le responsabilità etico-giuridiche di questa nuova figura, nell’interesse del beneficiario[xxviii].

Quanto alle buone prassi, la legge Dopo di Noi ha offerto l’opportunità di maturare nuove esperienze e di svilupparle ulteriormente. Il caso che stiamo esaminando, in particolare, nasce dalla volontà di due genitori di proteggere la fragilità del figlio, con le loro risorse e con un trust ad hoc. Esso è frutto delle esperienze della famiglia – quale luogo naturale di condivisione della vita e delle risorse fondamentali, secondo il pensiero classico[xxix], o quale “primaria” formazione sociale ove si svolge la personalità dell’uomo, secondo la giurisprudenza costituzionale[xxx] – al fine di realizzare i diritti della persona debole: il trust ne riconosce le esigenze e le aspirazioni su iniziativa dei parenti più prossimi, costruendo un nuovo progetto di vita. Esso nasce e si sviluppa in seno alla famiglia, ovvero la sede più vicina al beneficiario, secondo il principio di sussidiarietà.

  1. Conclusioni

Di volta in volta, è necessario verificare che il progetto di vita sia sostenibile economicamente con il patrimonio messo a disposizione dalla famiglia, realizzabile sul piano concreto e in grado di porre l’interessato al centro di una rete di protezione, responsabilizzando la famiglia e le istituzioni.

La famiglia partecipa all’esistenza quotidiana della persona fragile e conferisce nel trust le risorse patrimoniali per l’attuazione del progetto di vita, in aggiunta ad eventuali contributi pubblici per la ristrutturazione dell’abitazione, l’eliminazione di barriere architettoniche, l’installazione di sistemi domotici, ecc.

Il Giudice tutelare protegge gli interessi della persona fragile, esercitando il potere di nominare o di revocare il suo legale rappresentante (guardiano o coguardiano del trust), valutare il progetto complessivo del trust (se del caso, autorizzandone la costituzione), verificare i rendiconti annuali del trustee[xxxi], etc., a seconda del caso concreto.

Il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno assumono generalmente la responsabilità di guardiano del trust[xxxii]. Per questo duplice ruolo, in mancanza di familiari, il Giudice tutelare può tra l’altro designare un legale[xxxiii], tenuto al rispetto della deontologia e dell’ordinamento professionale (a ulteriore garanzia della persona fragile)[xxxiv]. In tal modo emerge, ancora una volta, l’applicazione del principio di sussidiarietà, declinata “tra beneficiario, familiari, volontariato e servizi di cura ed assistenza, e dunque come una osmosi tra privato e pubblico, tra protagonisti attivi delle richieste di protezione[xxxv].

La sussidiarietà, ugualmente, opera nel sistema della legge Dopo di Noi, in favore di coloro che sono – o divengono – privi di assistenza familiare, promuovendo l’iniziativa dei congiunti più prossimi e la realizzazione di progetti innovativi, da parte di “cittadini che aiutano le istituzioni a sostenerli[xxxvi].

In un contesto nel quale le risorse pubbliche possono essere limitate, o difficilmente raggiungibili, il Dopo di Noi rappresenta dunque una risorsa importante per attuare i diritti fondamentali delle persone più vulnerabili, a partire dalle loro aspirazioni, dalle loro necessità e dal loro stesso ambiente di vita.

 

[i] Il rapporto tra il trust e le misure di protezione è stato analizzato in termini di sinergia o di alternatività, rispettivamente, da M. Delia, La protezione dei soggetti privi di autonomia nella procedura dell’AdS e nel trust, in Trusts e att. fid. 2011, 6, 599, nonché da M. Bucchi, G. Bertolini, Il trust come misura di protezione dell’incapace? in Trusts e att. fid. 2010, 1, 42 ss., riguardo all’interdizione, nonché da A. Tonelli, A. Bulgarelli, Il trust di sostegno, in Trusts e att. fid. 2010, 4, 378 ss., rispetto alla amministrazione di sostegno. In proposito si condivide la necessità di una valutazione caso per caso (M.R. Spallarossa, Amministrazione di sostegno, interdizione, trust: spunti per un confronto, in Trusts e att. fid. 2006, 3, 365-366) e la conseguente affermazione che il trust possa essere sia alternativo, sia complementare alle misure di protezione, laddove giudicato utile alla persona fragile (A. Di Sapio, Trust e amministrazione di sostegno. Atto primo, in Trusts e att. fid. 2009, 4, 370). In questo senso si sono pronunciati, tra l’altro, G.T. Genova, 14 marzo 2006, in www.personaedanno.it.; Trib. Bologna, 11 maggio 2009, in www.personaedanno.it.; G.T. Bologna, 12 giugno 2013, con nota di A. Di Sapio, in Trusts e att. fid. 2014, 1, 10 e 44-45; G.T. Genova, 30 novembre 2016, con nota di P. Piana, in Trusts e att. fid. 2017, 4, 409 e 345; G.T. Roma, 10 ottobre 2017, con nota di F.R. Lupoi, in Trusts e att. fid. 2018, 5, 538 e 564-565, anche in materia di “Dopo di Noi”.

[ii] I dati nazionali si riferiscono al periodo dal mese di giugno del 2016 al mese di settembre 2019 e mostrano la possibilità di un più ampio coinvolgimento delle persone fragili, secondo M. Falzone, in S. De Carli, Dopo di noi: perché la legge non ha avuto il successo sperato, in http://www.vita.it.

[iii] Per una analisi della situazione in Lombardia, al 31 dicembre 2020, si veda M. Bollani, Dopo di noi, dati alla mano. Una proposta per migliorarlo, in https://welforum.it.

[iv] Trib. Brescia, 13 agosto 2018 n. 2395, inedita.

[v] C. Castegnaro, Quattro anni dalla legge 112: i progetti per il Dopo di noi a Milano, in https://welforum.it.

[vi] Corte d’appello di Milano, 6 aprile 2018 n. 1773, inedita.

[vii] In tema M. Dogliotti, La condizione dei disabili e la legge “dopo di noi”, in Fam. e dir. 2018, 4, 425 ss.

[viii] Cfr. il progetto Cendon in www.personaedanno.it.

[ix] L. 3 marzo 2009 n. 18, ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell’Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità.

[x] Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità, Schema di linee comuni per l’applicazione dell’articolo 19 della Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità, 2016, 34.

[xi] Art. L. 114-1-1, Code de l’action sociale et des familles.

[xii] Artt. 13-15, Real decreto legislativo 29 novembre 2013 n. 1.

[xiii] Art. 14, secondo comma, l. 8 novembre 2000 n. 328.

[xiv] Art. 16, primo comma, l. 8 novembre 2000 n. 328.

[xv] Cons. St., 2 gennaio 2020, n. 1.

[xvi] T.A.R. Milano, 23 marzo 2017, n. 697.

[xvii] T.A.R. Brescia, 22 maggio 2014, n. 540. T.A.R. Catania, 14 marzo 2019, n. 559.

[xviii] Art. 1, secondo comma, l. 22 giugno 2016, n. 112. In tema v. l’intervento della Relatrice presso il Senato della Repubblica, XI Commissione permanente, resoconto sommario del 3 marzo 2016 n. 219, disegno di legge 2232.

[xix] G. Sepio, Il “dopo di noi” e le misure fiscali a tutela del patrimonio delle persone con disabilità grave, in Fisco 2016, 18, 2734.

[xx] Art. 2, terzo e quarto comma, d.m. 23 novembre 2016.

[xxi] Cfr. la I e la II Relazione alle Camere sullo stato di attuazione della l. 22 giugno 2016, n. 112.

[xxii] D.G.R. Lombardia, 7 giugno 2017, n. 6674, alleg. A, scheda 4.

[xxiii] D. Maistri, Legge 112 a Milano: i primi progetti finanziati, in www.welforum.it.

[xxiv] Art. 1, secondo comma, l. 22 giugno 2016, n. 112, con richiamo all’art. 3, terzo comma, l. 5 febbraio 1992, n. 104.

[xxv] Istat, Nota sulla legge Dopo di noi: informazioni sui disabili e sui servizi per la disabilità, 2017, in www.istat.it.

[xxvi] D. Maistri, Durante e dopo di noi: situazioni e prospettive a Milano, in www.welforum.it. Alcuni Comuni ritengono che la fragilità psichica non sia stata affrontata dalla c.d. legge “dopo di noi”, sulla base di una interpretazione letterale, mentre la giurisprudenza attribuisce rilevanza alla fragilità stessa, piuttosto che alle sue cause, in una prospettiva costituzionalmente orientata: “ad impegnare gli obbligati, congiunti o ente pubblico, è lo stato oggettivo di necessità - di cura come di assistenza – influenzato “non solo dalla causa del suo insorgere, ma anche dalla misura necessaria a garantire ‘un’esistenza libera e dignitosa’, secondo il dettame dell’art. 36 della Costituzione, applicabile anche agli inabili in forza dell’art. 3 della medesima Carta, che garantisce pari dignità sociale a tutti i cittadini” (T.A.R. Milano, 23 marzo 2017, n. 697).

[xxvii] Art. 2, quarto comma, d.m. 23 novembre 2016.

[xxviii] Le Linee guida per la presentazione dei progetti in materia di vita indipendente demandano alle Regioni la “chiara identificazione delle responsabilità di realizzazione e monitoraggio” dei singoli interventi, con la previsione di voci di spesa, “solo nei casi nei quali sia evidente l’impossibilità della Pubblica Amministrazione di assicurare una corretta copertura dei ruoli richiesti”. Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Decreto direttoriale 29 dicembre 2017 n. 808, par. 21 e alleg. 3. In questa prospettiva, ad esempio, la Regione Lombardia ha previsto la definizione di protocolli operativi a livello locale, tramite la D.G.R. 16 giugno 2020 n. 3250 e il relativo programma operativo.

[xxix] Aristotele, Pol., I, 2, 1252 b, 12-14.

[xxx] Corte Cost., 17 giugno 1987, n. 229; Corte Cost., 10 febbraio 1988, n. 183; Corte Cost., 16 febbraio 2006, n. 61; Corte Cost., 15 aprile 2010, n. 138.

[xxxi] Ad es. G.T. Genova, 8 dicembre 2018, in Trusts e att. fid. 2019, 5, 544, con ampio commento di A. Di Sapio in Trusts e att. fid. 2019, 6, 639 ss.

[xxxii] Ad es. G.T. Milano, 20 gennaio 2012, in Trusts e att. fid. 2012, 5, 490, secondo cui è opportuno che “l’amministratore di sostegno nominato ricopra l’ufficio di guardiano affinché possa vigilare sull’attuazione dello scopo del trust, attribuendogli anche il potere di revoca e di nomina del trustee”. Al riguardo si veda A. Busani, Il trust, Milano, 2020, 542, nt. 26.

[xxxiii] A Milano il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati ha predisposto, d’intesa con la Sezione tutele del Tribunale, un elenco di professionisti in possesso della formazione e della esperienza necessaria per proteggere i diritti delle persone fragili, in https://www.ordineavvocatimilano.it.

[xxxiv] In giurisprudenza, recentemente, si veda CNF, 17 luglio 2021 n. 153; CNF, 11 giugno 2021 n. 122; CNF, 20 novembre 2020 n. 225; CNF, 26 agosto 2020 n. 164; CDD Bologna, 7 febbraio 2019 n. 10, in www.codicedeontologico-cnf.it. In dottrina P. Lovati, L’amministratore di sostegno: profili deontologici, intervento al convegno organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Milano il 18 ottobre 2021, nonché M. Monegat, Amministratore di sostegno. Il ruolo dell’avvocato e i profili deontologici, in Fam. e Dir. 2019, 8-9, 811 ss.

[xxxv] S. Celentano, L’amministrazione di sostegno tra personalismo, solidarismo e sussidiarietà ed il ruolo del Giudice della Persona, in QG 2018, 3, 68.

[xxxvi] M. Bollani, Innovazione e cambiamento del sistema nella legge 112/2016. L’esperienza del progetto L-inc, in https://welforum.it.

 

 

Allegato: Decreto Tribunale di Milano, Sez. VIII, Giudice tutelare Cosmai, 11 febbraio 2020.

 

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