Avv.ti Alessandra Cocchi – Giulio Rufo Clerici

1. Premessa

La legge “Dopo di Noi” (l. 22 giugno 2016 n. 112) si propone di sostenere i privati e principalmente le famiglie nell’individuazione di chi (e di come) si prenderà cura di una persona con disabilità grave, quando i genitori e i familiari non potranno più farlo: scopo principale del legislatore è promuovere il benessere, la piena inclusione sociale e l'autonomia delle persone fragili, evitandone l’istituzionalizzazione in strutture pubbliche.

In questo contributo, di natura divulgativa, ci soffermeremo su alcune caratteristiche del “Dopo di Noi”.

La legge “Dopo di Noi”, tra l’altro, riconosce il ruolo attivo dei genitori nelle scelte relative al Progetto di Vita per il futuro del loro figlio. L’esperienza maturata negli anni, all’interno della famiglia, diventa l’architrave del progetto “Dopo di Noi”.

In secondo luogo, la legge “Dopo di Noi” incentiva l’utilizzo da parte delle famiglie di nuovi strumenti per la protezione delle persone con disabilità, che si possono integrare in modo innovativo anche con le misure di protezione previste dal codice civile: in particolare, con l’amministrazione di sostegno, caratterizzata dalla centralità della figura del beneficiario e dalla presenza sia dell’ADS, sia del Giudice tutelare.

In questa prospettiva le famiglie possono sviluppare sinergie con gli organi di tutela, ottimizzando risorse talvolta limitate, al fine di meglio garantire i diritti delle persone fragili.

A tal fine la legge “Dopo di Noi” permette alle famiglie di destinare una parte del loro patrimonio  alla realizzazione del Progetto di Vita a favore del figlio, frutto dell’esperienza maturata negli anni (nella pratica spesso questo avviene utilizzando la quota di legittima spettante al figlio con disabilità, ma anche ulteriori risorse).

L’attuazione del progetto può iniziare quando i genitori non ci saranno più, oppure il “Dopo di Noi” può diventare un “Durante Noi”, con i genitori che realizzano il Progetto di Vita per il figlio fragile già durante la loro vita.

Qualora la persona sia affiancata da un amministratore di sostegno, quest’ultimo e il giudice tutelare diventano nella sostanza anch’essi i “garanti” del progetto, promosso dalla persona con disabilità e dalla sua famiglia. ADS e GT valutano la meritevolezza dell’operazione e vigilano attivamente sulla sua corretta ed adeguata esecuzione.

Gli strumenti che la legge “Dopo di Noi” (n. 112 del 2016) incentiva ad utilizzare, per la realizzazione del Progetto di Vita, sono: (i) il trust, (ii) i vincoli di destinazione e (iii) i fondi speciali disciplinati da contratto di affidamento fiduciario.

L’esperienza di questi anni ha registrato un impiego molto limitato dei contratti di affidamento fiduciario e dei vincoli di destinazione. Lo strumento più utilizzato dalle famiglie è stato sinora il Trust.

2. Trust “Dopo di Noi”

Nella pratica corrente questa è, in estrema sintesi,  la struttura del Trust “Dopo di Noi”: i genitori conferiscono in Trust beni e diritti (che costituiscono la quota di legittima ed eventualmente anche la quota disponibile spettante al figlio). Tali beni verranno utilizzati per sostenere le esigenze della persona con disabilità, prima o dopo la morte degli stessi genitori, secondo il Progetto di Vita previsto con e per il figlio, se possibile in sinergia con le istituzioni socio-sanitarie.  

I beni apportati al Trust sono gestiti dal Trustee, mentre beneficiario unico delle spettanze economiche è il figlio fragile.

L’operato del Trustee è controllato da un Guardiano, persona di fiducia nominata dai genitori (o dal diverso disponente che istituisce il trust). Nella prassi il Guardiano può essere anche l’amministratore di sostegno del beneficiario.

A seconda della legge regolatrice – e del contenuto dell’atto istitutivo – del Trust, il Guardiano può avere molto potere: ad esempio egli può revocare in ogni momento il Trustee, anche senza giusta causa.

Il Trust è caratterizzato sia da una governance basata su meccanismi di check and balance, sia dalla cd. autotutela, ovvero il potere, in capo al Guardiano, di sostituire con effetto immediato il Trustee senza che sia necessario un provvedimento del Giudice.

Nei Trust “Dopo di Noi” spesso i genitori ricoprono inizialmente il ruolo di Trustee. Si tratta di una prassi generalmente accettata dai Giudici tutelari -nell’ipotesi in cui la persona sia affiancata da un amministratore di sostegno- perché in linea con le finalità della Legge 112/2016. Trustee successivi potranno essere persone di fiducia nominati dagli stessi genitori, oppure anche soggetti/enti professionali.

Il modello è quello del “patrimonio separato”. Trustee e Guardiano non diventeranno mai proprietari dei beni ma, semplicemente, li gestiranno unicamente a favore della persona con disabilità. I beni vincolati non potranno essere utilizzati per altri scopi, né potranno essere rivendicati da altri soggetti (come, ad esempio, eventuali creditori dei genitori o del Trustee).

Nel trust si ha una separazione tra la proprietà funzionale che spetta al trustee (titolare di un ufficio di diritto privato) e la spettanza dei benefici economici, che spettano al Beneficiario.

I genitori possono scegliere in quale momento apportare i beni al trust. Ad esempio possono istituire il trust, e solo successivamente conferire i beni mediante testamento, mantenendo la piena disponibilità dei propri beni sino alla morte. In tali casi il Trust diventa pienamente attivo solamente dopo la scomparsa dei genitori.

In alternativa, il padre e la madre della persona fragile possono decidere di apportare subito dei beni in trust, quindi durante la loro vita. Il trust pertanto inizia contestualmente ad operare, con due rilevanti benefici.

Anzitutto, anticipare il “Dopo di Noi” al “Durante Noi” può consentire di testare il funzionamento del trust ed eventualmente perfezionarlo finché sono in vita i genitori.

Il Trust “Dopo di Noi” termina con la morte del figlio con disabilità. I beni residui ritorneranno ai genitori, se ancora in vita, ovvero ai soggetti da loro indicati come beneficiari finali.

Questo modello innovativo crea le basi per una possibile interazione tra le figure classiche della Tutela (ADS e GT), la persona con disabilità e la sua famiglia. Viene rafforzato il ruolo della persona fragile e dei genitori, che istituiscono il Trust e vincolano il patrimonio alla realizzazione del Progetto di Vita. Come già detto, anche altri soggetti possono istituire un Trust a favore di una persona fragile: tuttavia nell’esperienza comune sono i genitori e i familiari a farsi carico della progettazione della sua vita futura.

Laddove sia operativo l’istituto di protezione dell’ADS, ricorre la opportunità di sinergie con il GT e con l’ADS

Il primo controllo può avvenire alla morte del genitore che ha istituito il Trust.

Il GT è chiamato ad effettuare una valutazione di merito del singolo Trust istituito dalla famiglia, che deve essere ritenuto idoneo a tutelare nel tempo il beneficiario fragile.

Le successive verifiche del GT e dell’ADS-Guardiano si concentreranno sulla corretta esecuzione di quanto indicato nell’atto istitutivo del Trust “Dopo di Noi”.

Va detto che in base all’attuale orientamento interpretativo il conferimento di beni in trust da parte dei genitori (sia che avvenga con atto inter vivos e subito operante, sia che sia istituito inter vivos ma ad operatività differita) concreta sempre una donazione indiretta e quindi, non deve ledere la quota di legittima, potendo inglobare sia la legittima della persona fragile sia la disponibile.

Utile poi fare attenzione alla disposizione di cui all’art. 549 c.c., che pone il divieto di pesi o condizioni sulla quota dei legittimari. Il trust potrebbe essere inteso dalla persona fragile (o dal suo rappresentante legale) come un peso non utile posto sulla propria quota di legittima. Si coglie allora la valenza della legge ”Dopo di noi”, che afferma l’utilità dello strumento qualora in concreto volto all’effettivo benessere e alla qualità di vita della persona. A seconda dei casi, la norma potrà essere utilizzata come diretto parametro di giudizio sia dal GT che dal giudice chiamato a decidere su una eventuale domanda successoria.

3. Vincoli di destinazione

Oltre al Trust, la legge “Dopo di Noi” incentiva l’utilizzo da parte delle famiglie dei vincoli di destinazione, di cui all’art. 2645 ter c.c.

Peraltro, dall’entrata in vigore della legge “Dopo di Noi” si registra un utilizzo assai contenuto di questo strumento da parte delle famiglie di persone fragili.

Al riguardo si segnala che il vincolo di destinazione riguarda beni immobili o mobili registrati. Invece il mantenimento di una persona vulnerabile, dopo la morte dei genitori, richiede innanzitutto liquidità.

Inoltre si pone il tema se, in caso di compravendita dei beni già conferiti al trust, il vincolo di destinazione si estenda automaticamente al corrispettivo (c.d. surroga reale).

In buona sostanza il vincolo di destinazione appare più adatto a gestioni di tipo statico di patrimoni immobiliari e meno a progetti a lungo termine, che necessiteranno sia di liquidità (per il mantenimento della persona con disabilità) sia di una certa elasticità nella gestione del patrimonio (essendo molte le variabili – anche imprevedibili – nel lungo periodo).

4. I fondi speciali disciplinati da contratto di affidamento fiduciario

L’ultimo istituto previsto dalla Legge 112/2016 è uno strumento di origine dottrinale, non previsto espressamente dall’ordinamento.

Si tratta di una fattispecie complessa che prevede:

1. la costituzione del fondo speciale, tramite atto pubblico e
2. la contrattualizzazione della disciplina di amministrazione del fondo speciale.

L’affidatario fiduciario riceve l’intestazione del fondo speciale e lo amministra secondo quanto indicato nel “programma” stabilito dall’affidante.

Si tratta di un patrimonio separato destinato alla realizzazione di un programma a favore di un beneficiario (la persona con disabilità): una sorta di “via italiana” al trust.

La diffusione di questo strumento di per sé innovativo è ancora molto limitata nella pratica. Sconta la mancanza di una normativa ad hoc e di una consolidata prassi. Nel 2019 è stato presentato un Disegno di Legge per disciplinare questo istituto, elaborato dalla dottrina.

Recentemente Assofiduciaria ha predisposto un modello negoziale denominato “Atto costitutivo di fondo speciale affidato”, volto ad offrire uno strumento interamente regolato dal diritto interno ed idoneo a realizzare un’ampia gamma di interessi meritevoli di tutela, tra i quali anche quelli espressamente indicati dalla l.n. 112/2016.

Secondo la posizione di Assofiduciaria la costituzione di un patrimonio separato è possibile ove lo schema negoziale adottato determini il contemporaneo verificarsi dei seguenti effetti:

1. un effetto di affidamento del patrimonio di un soggetto ad altro soggetto, ancorché tale effetto sia temporaneo in quanto strumentale alla realizzazione di uno scopo/programma limitato nel tempo;
2. un effetto segregativo del patrimonio affidato, non solo rispetto al patrimonio del soggetto affidante, ma anche rispetto al patrimonio del soggetto cui è affidata l’amministrazione.

5. Conclusioni

Il Trust, i vincoli di destinazione e i fondi speciali disciplinati da un contratto di affidamento fiduciario previsti dalla legge “Dopo di Noi” consentono alle famiglie delle persone con gravi fragilità di formulare e di attuare un Progetto di Vita, con e per i loro cari, nel corso degli anni.

La scelta di utilizzare uno di questi strumenti è rimessa all’autonomia privata e alla libera volontà degli interessati, anche in relazione alle misure di protezione previste dal codice civile.

In prospettiva, si delinea un nuovo modello di collaborazione tra le famiglie e l’ufficio tutelare per la concreta realizzazione dei diritti e degli interessi di coloro che sono più vulnerabili.