La Cassazione civile, con l’ordinanza n. 27703/2020, si è occupata della delicata e importante questione del diritto dell’avvocato di astenersi dal deporre previsto dall’art. 249 cpc.
Il ricorso riguardava il caso di un soggetto che era rimasto soccombente in primo grado per non aver fornito la prova della fondatezza della sua domanda. Detta prova sarebbe stata costituita dalla testimonianza di due avvocati, che avevano reso delle prestazioni stragiudiziali e non avevano mai svolto alcuna difesa nella causa, i quali tuttavia si erano avvalsi della facoltà di astenersi dal deporre, invocando il segreto professionale.
Il ricorrente aveva criticato le decisioni dei giudici di merito, che avevano riconosciuto il diritto di astenersi degli avvocati indicati come testimoni, sostanzialmente sulla base di motivi che si possono riassumere come segue: 1) gli avvocati non avrebbero avuto il diritto di astenersi in quanto non vi sarebbero stati i presupposti indicati dalla sentenza della Corte Costituzionale n°87/1997, poiché non avevano svolto alcuna difesa tecnica nel giudizio ed i fatti su cui avrebbero riferito non erano stati appresi per una difesa tecnica, avendo svolto solo consulenze stragiudiziali; 2) gli avvocati non si trovavano in una situazione di incompatibilità assoluta a testimoniare ai sensi dell’art. 197 c.p.c.; 3) il codice deontologico forense non prevedrebbe la facoltà generale dell’avvocato di astenersi dal testimoniare, cosa che sarebbe prevista solo nell’ipotesi in cui l’avvocato abbia svolto attività difensiva nel processo in cui è chiamato a testimoniare.
Il ricorrente, com’è intuibile e come è chiarito dalla Corte di Cassazione nella motivazione della sentenza, ha continuamente confuso l’istituto del diritto degli avvocati ad astenersi dal testimoniare ex artt. 249 c.p.c. e 200 c.p.p. e l’istituto dell’incompatibilità a testimoniare. Con riferimento a quest’ultimo, la Corte ha chiarito che l'incompatibilità a testimoniare ricorre quando una persona, dotata di capacità di testimoniare nella generalità dei processi penali (art. 196 c.p.p.), ma anche civili, non è legittimata a svolgere la funzione di testimone in un determinato procedimento (capacità specifica) per ragioni riconducibili alla volontà del legislatore di: 1) esonerare alcuni soggetti dall'obbligo di dire la verità (art. 197, comma 1, lett. a, b, c); 2) escludere tutti quei soggetti che abbiano ricoperto determinate funzioni ai fini dello stesso procedimento (art. 197, comma 1, lett. d). 
Si tratta, in entrambi i casi, di limiti soggettivi alla testimonianza. 
Nel caso di specie, invece, non era stata fatta alcuna applicazione dell'art. 197 c.p.p., ma del diverso istituto che facoltizza il diritto all'astensione, poichè nella fattispecie non ricorreva alcun divieto legale a rendere testimonianza. Infatti, vi sarebbe stata incompatibilità a testimoniare da parte dei due avvocati solo se gli stessi avessero ricoperto il ruolo di difensori nel medesimo procedimento, in applicazione dell’art. 197, comma 1, lett. d) c.p.c., cosa che non era avvenuta. Né la decisione della Corte Costituzionale richiamata aveva mai sostenuto una tale tesi, come si vedrà oltre.
Nel caso di specie, invece, era stato correttamente applicato il diverso istituto della facoltà di astenersi dal testimoniare in applicazione dei principi dettati dagli artt. 249 c.p.c. e 200 c.p.p.. Infatti, il primo prevede l’applicazione all'audizione dei testimoni nel processo civile delle disposizioni degli articoli 200, 201 e 202 c.p.p, relative alla facoltà di astensione dei testimoni, mentre il secondo prevede che non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, tra gli altri, gli avvocati.  
La Corte ha poi messo in evidenza, richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 87 del 1987, che

il segreto professionale e la conseguente facoltà di astenersi dal deporre è un fondamentale corollario dello stesso diritto di difesa: non esisterebbe diritto di difesa se l’avvocato che viene a conoscenza di fatti e situazioni fosse condizionato dall’obbligatorietà di trasferire tale conoscenza nel processo attraverso la testimonianza.

Il diritto di difesa sussiste solo se al difensore tecnico possano, senza alcuna remora, essere resi noti fatti e circostanze la cui conoscenza è necessaria o utile per l’esercizio di un efficace ministero difensivo e la facoltà di astensione dell’avvocato non costituisce un’eccezione alla regola generale dell’obbligo di rendere testimonianza, ma è essa stessa espressione del diverso principio di tutela del segreto professionale.
In ordine ai presupposti necessari per poter esercitare il diritto di astensione, la Corte ha chiarito che

il giudice deve accertare la sussistenza di due requisiti, uno soggettivo e uno oggettivo. Il primo è costituito dalla qualifica di avvocato di chi è chiamato a testimoniare. Il secondo riguarda l’oggetto della deposizione, che deve concernere circostanze conosciute per ragione del proprio ministero difensivo o dell’attività professionale.

Conseguentemente l’avvocato può avvalersi del segreto professionale e del conseguente diritto di astenersi dal deporre con riferimento a qualunque conoscenza acquisita in ogni fase dell'attività professionale, sia contenziosa che non, come nel caso trattato, nel quale l'attività professionale prestata era stata di tipo stragiudiziale. La Corte Costituzionale, infatti, in relazione al "requisito oggettivo", si riferisce alle "circostanze conosciute per ragione del proprio ministero difensivo o dell'attività professionale", senza alcun’altra specificazione.
Con riferimento, infine, alle norme deontologiche, la Corte ha sottolineato come il codice deontologico sia ancora più restrittivo delle norme processuali, in quanto mentre queste prevedono la facoltà di astenersi dal deporre, le norme deontologiche prevedono un dovere dell’avvocato. Infatti, secondo l’art. 28 CDF è un "dovere, oltre che diritto, primario e fondamentale dell'avvocato mantenere il segreto e il massimo riserbo sull'attività prestata e su tutte le informazioni che gli siano fornite dal cliente e dalla parte assistita, nonchè su quelle delle quali sia venuto a conoscenza in dipendenza del mandato."
Peraltro il dovere riguarda qualunque informazione ricevuta, non solo dal cliente, ma in dipendenza del mandato.
L’art. 51 CDF, poi, in tema di "testimonianza dell'avvocato", dispone che "l'avvocato deve astenersi, salvo casi eccezionali, dal deporre, come persona informata sui fatti o come testimone, su circostanze apprese nell'esercizio della propria attività professionale e ad essa inerenti.".
Ergo, mentre secondo il legislatore l’avvocato può avvalersi della facoltà di astenersi, il codice deontologico prevede il dovere di farlo.
In tale contesto vale la pena ricordare la giurisprudenza del CNF (parere n. 9 del 9 maggio 2007), secondo cui “il segreto professionale costituisce al tempo stesso l’oggetto di un dovere giuridico dell’avvocato, la cui violazione è sanzionata penalmente (622 c.p.) e l’oggetto di un diritto dello stesso avvocato, che non può essere obbligato a deporre su quanto ha conosciuto per ragione del proprio ministero. Accanto a questo dovere e a questo diritto vi è però un ulteriore diritto del cliente a che il legale si attenga al segreto professionale e non sveli notizie apprese nel corso del mandato professionale. E tale diritto assume i connotati di un diritto fondamentale, quello di difesa, perché senza tale garanzia il diritto di difesa ne risulterebbe indebitamente e gravemente diminuito”.  
In conclusione, non solo è sempre legittimo astenersi, ma, al fine di evitare una violazione disciplinare, per poter rendere testimonianza su circostanze apprese nell’esercizio del mandato, dovrà essere effettuata una attenta valutazione caso per caso e la deposizione richiesta all’avvocato, potrà essere fatto solo ed esclusivamente se potrà giovare alla difesa del cliente, a causa del quale si è acquisita l’informazione. Ma, anche qualora ricorrano tali presupposti, l’avvocato dovrà ottenere il consenso del cliente, stesso che avrebbe diritto ad opporsi ed esigere il rispetto del segreto professionale.