di avv. Massimo Osler

Con sentenza n. 28727 pubblicata in data 16.10.2023, la Corte di Cassazione, pronunciandosi, ai sensi dell'art. 363 bis cpc, sul rinvio pregiudiziale disposto dal Tribunale di Treviso con ordinanza del 31.05.2023, ha enunciato il seguente principio di diritto: “in tema di crisi familiare, nell’ambito del procedimento di cui all’art. 473-bis.51 c.p.c., è ammissibile il ricorso dei coniugi proposto con domanda congiunta e cumulata di separazione e di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio”.

Nelle nostre precedenti newsletter abbiamo seguito i contrasti della giurisprudenza di merito e della dottrina in ordine alla proponibilità o meno del cumulo delle domande di separazione e divorzio nei procedimenti congiunti.

La soluzione di tale questione era particolarmente attesa in quanto suscettibile di porsi in numerosi giudizi e rappresenta, altresì, uno dei primi casi di esercizio anticipato della funzione nomofilattica della Cassazione, in applicazione del nuovo istituto del rinvio pregiudiziale.

La Corte osserva, innanzitutto, che la domanda congiunta di separazione consensuale e divorzio non è altro che un’ipotesi di cumulo condizionato ex lege, istituto già presente nel nostro ordinamento, posto che il cumulo oggettivo di domande anche tra loro non connesse per titolo o petitum è previsto nel nostro codice (artt. 10 e 104 cpc), essendo espressione di un principio generale relativo all'esercizio dell'azione.

Ne consegue che è coerente al sistema proporre, insieme con la domanda di separazione, anche la domanda di divorzio, senza condizionarne, volontariamente ed esplicitamente, la trattazione al passaggio in giudicato della sentenza sulla domanda di separazione e al decorso del periodo di separazione minimo previsto dalla legge: il cumulo sarà, infatti, già condizionato ex lege.

Da un punto di vista sistematico, quindi, la Corte non rinviene ostacoli alla ammissibilità del cumulo con riferimento alle domande congiunte di separazione e divorzio, in quanto “la trattazione della domanda congiunta di divorzio sarà condizionata all’omologazione (con sentenza passata in giudicato) della separazione consensuale, oltre che al decorso del termine minimo di separazione (sei mesi) previsto dalla legge, ed avverrà con il rito comune di cui all'art. 473-bis.51 cpc”.

In pratica, il Tribunale, dopo la pronuncia della sentenza di separazione, provvederà, con separata ordinanza, a rimettere la causa al giudice relatore affinché questi - una volta decorso il termine di legge - acquisisca la dichiarazione delle parti di non volersi riconciliare e la conferma delle condizioni già formulate con riferimento al divorzio, rinviando poi la causa al Collegio per la pronuncia della sentenza divorzile.

L’ipotesi del cumulo delle domande congiunte trova vieppiù conferma, anche sulla base dell’argomento letterale, posto che il disposto dell'art. 473-bis. 51 cpc utilizza il plurale (“...relativa ai procedimenti di cui all'art. 473-bis 47”) e in ragione del fatto che le disposizioni di cui al D.lgs. 149/2022 si limitano a disciplinare l’ipotesi del cumulo tra separazione e divorzio, rappresentando una sostanziale duplicazione dell'ultimo periodo del primo comma dell'art. 473-bis.49 cpc, senza escludere espressamente il cumulo di domande congiunte.

La Corte sottolinea, inoltre, che tale soluzione è coerente anche con la ratio della riforma, realizzando quel “risparmio di energie processuali” cui è finalizzata la previsione dell'art. 473-bis 49 cpc, in quanto permette alle parti di trovare, a fronte della irreversibilità della crisi matrimoniale, un accordo complessivo in un'unica sede, concentrando tale accordo negoziato in un unico ricorso.

Tale concentrazione, infatti, evita alle parti che hanno raggiunto un accordo complessivo per separazione e divorzio l'aggravio di dover riaprire un secondo procedimento, introducendolo ex novo, con tutte le nuove incombenze a questo legate e attendere gli ulteriori tempi ad esso correlati per la fissazione di udienza dopo la proposizione del ricorso per divorzio congiunto.

Quanto, ancora, al rilievo che la proposizione congiunta delle due domande comporterebbe una violazione dell’art. 160 cc, in quanto determinerebbe la disciplina anticipata di diritti ancora non disponibili, la Corte, nella sentenza in commento, supera la predetta obiezione sostenendo che “anche ammettendo il cumulo delle domande congiunte, deve osservarsi che si tratta unicamente di domande proposte in funzione di una pronuncia di divorzio per la quale non è ancora decorso il termine di legge e il cumulo non incide sul carattere indisponibile dei patti futuri, trattandosi di un accordo, unitario, dei coniugi sull'intero assetto delle condizioni, che regolamenteranno oltre alla crisi anche la loro vita futura, pur sempre sottoposto al complessivo vaglio del Tribunale”.

L'accordo, infatti, riveste natura meramente ricognitiva e non negoziale, con riferimento ai presupposti necessari per Io scioglimento del vincolo coniugale, essendo soggetto alla verifica del tribunale che, in materia, ha pieni poteri decisionali (Cass. civ. 6664/1998; Cass. civ. 19540/2018), evitando in tal modo la configurazione di un “divorzio consensuale”, analogo alla separazione consensuale.

Da ultimo, vi è una ulteriore complessa questione, già sollevata dalla giurisprudenza e dalla dottrina, relativa alla disciplina delle ipotesi in cui si verifichino fatti nuovi nel tempo che separa la sentenza di separazione dalla trattazione del divorzio (come, ad esempio, la revoca del consenso da parte di un coniuge, la richiesta da parte di uno solo dei coniugi di modificare le condizioni patrimoniali o riguardanti i figli, etc.).

La Suprema Corte ritiene che, pur non essendo presente nel nostro ordinamento una norma ad hoc per le ipotesi di sopravvenienze nel caso di cumulo di domande congiunte, queste possano essere comunque disciplinate, attraverso un adattamento del procedimento previsto dall’art. 473-bis 19 cpc, rubricato “nuove domande e nuovi mezzi di prova”, per i giudizi contenziosi.

Tale procedimento di adattamento dovrà tener conto sia dei consolidati orientamenti della giurisprudenza di legittimità (“si pensi a quanto ribadito in Cass. 10463/2018 e in Cass. 19540/2018, in ordine all'inefficacia della revoca unilaterale del consenso alla domanda di divorzio «in senso stretto», con la conseguenza che non possa essere dichiarata l'improcedibilità della domanda congiunta presentata, dovendo essere comunque verificata la sussistenza dei presupposti necessari per la pronuncia, costitutiva, sul divorzio”) che di disposizioni normative specifiche “quali, ad esempio, lo stesso art. 473-bis 51 cpc, per il procedimento consensuale, ove si prevede, dopo la convocazione delle parti e il suggerimento sulle modifiche da apportare ai patti, il rigetto «allo stato» della domanda «se gli accordi sono in contrasto con gli interessi dei figli», o l'art.473-bis n. 19 cpc, che condiziona l'ammissibilità della modifica, nel corso del procedimento avviato, delle domande di contributo economico in favore proprio e dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, a «mutamenti di circostanze», per il procedimento contenzioso”.