di Stefano Armellini, avvocato in Padova, e Clelia Ceccaroni, praticante avvocato in Padova

Con due sentenze gemelle del 9 marzo 2021, la n. 33 (che abbiamo precedentemente commentato), e la n. 32, che di seguito commenteremo, la Corte Costituzionale ha affrontato i temi molto delicati relativi alla possibilità di costituire un rapporto di filiazione con il genitore non biologico nel caso di un bambino nato in seguito a contratto di maternità surrogata (sentenza n. 33/2021) e dei bambini nati mediante le tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) che si trovano ad avere due madri, quella biologica e la compagna che ha prestato il consenso alla fecondazione assistita (sentenza n. 32/2021).
La problematica affrontata dalla sentenza in commento è quella dei bambini con due madri.
Questa problematica si differenzia da quella relativa alla maternità surrogata di cui si è occupata la sent. 33/2021.

La maternità, infatti, postula che la coppia committente si rivolga, per condurre la gravidanza, ad una donna ad essa estranea. Nei casi, ormai piuttosto frequenti, di bambini con due madri, invece, ciò che accade è che, nell’ambito di una coppia di donne una ricorre alla PMA e partorisce (di solito) all’estero, dove anche l’altra donna viene indicata come madre, e viene chiesta la trascrizione dell’atto nei registri di stato civile italiani. In questi casi la possibilità di costituire un rapporto di filiazione con la seconda madre dovrebbe essere verificata in base alla legge regolatrice del rapporto di filiazione ai sensi dell’art. 33 l. 218/1995. La giurisprudenza, invece, tende a ricorrere a soluzioni caso per caso non in base alla legge regolatrice del rapporto, ma a quello che di volta in volta è ritenuto essere l’interesse superiore del minore (a volte menzionando anche il diritto alla genitorialità della coppia).

Così, nel caso di due donne sposate in Spagna, una di nazionalità spagnola che ha partorito il bambino in Spagna e una di nazionalità italiana che ha donato l’ovocita, la sentenza Cass. Civ., 30 settembre 2016, n. 19599 ha ammesso la trascrizione in Italia dell’atto di nascita del bambino ritenendo che non ricorresse un’ipotesi di maternità surrogata, ma piuttosto di una situazione di genitorialità realizzata all’interno della coppia assimilabile alla fecondazione eterologa, dalla quale si distingue per essere il feto legato biologicamente ad entrambe le madri, e che la Suprema Corte ha considerato legittima espressione del diritto fondamentale della persona, da riconoscersi anche alle coppie omosessuali, di autodeterminarsi e di avere figli.

In un’altra situazione relativa alla procreazione medicalmente assistita, sulla stessa scia argomentativa della sentenza precedente, la sentenza Cass. Civ. 15 giugno 2017, n. 14878 ha ritenuto ammissibile la trascrizione in Italia dell’atto di nascita di un bambino con due madri, sposate tra di loro, una delle quali aveva praticato la fecondazione eterologa, mentre l’altra non aveva alcun legame biologico col bambino, ritenendo che il matrimonio tra le due donne non era contrario all’ordine pubblico e che il superiore interesse del minore era quello alla “continuità delle relazioni affettive anche in assenza di vincoli biologici con gli adulti di riferimento all’interno del nucleo familiare”. Quindi, a differenza delle coppie maschili, che devono realizzare il progetto di genitorialità mediante la surrogazione di maternità, che è vietata e non può essere riconosciuta per contrarietà all’ordine pubblico (come ha affermato la citata sentenza della Cassazione civile n. 12193/2019), le coppie omoaffettive femminili possono farlo lecitamente all’estero, mediante fecondazione eterologa, ottenendo poi il riconoscimento in Italia dell’atto straniero che le certifica entrambe come madri in virtù del diritto alla continuità dello status filiationis acquisito all’estero.
Ciò però non vale se l’atto di nascita è formato in Italia, anche se la PMA è avvenuta all’estero.

In questa ipotesi, infatti, la Cassazione Cvivile, con sentenza n. 7668/2020, ha considerato legittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile di correggere l’atto di nascita italiano di un bambino nato all’estero, mediante fecondazione eterologa, inserendovi il riconoscimento congiunto della madre biologica e quella intenzionale, per il motivo che nel nostro ordinamento “una sola persona ha diritto di essere menzionata come madre nell’atto di nascita”.
La questione sembrava così definita, ma una pagina ulteriore è stata scritta dalla sentenza in commento, riguardante due gemelle nate in Italia dopo che la madre biologica si era sottoposta a tecniche di PMA all’estero, dando attuazione a un progetto genitoriale condiviso con la sua compagna.

Il caso è sorto quando si è interrotta la relazione sentimentale tra la donna che aveva dato alla luce le gemelle e la sua compagna. Le due donne avevano convissuto per quasi 5 anni, ed erano state entrambe coinvolte nell’educazione e nella cura delle bambine. Tuttavia, non vi era mai stata una loro dichiarazione congiunta davanti all’ufficiale di stato civile, necessaria per attribuire la qualità di genitore anche alla madre di intenzione.
Dopo l’avvenuta separazione tra le due donne, non era stato nemmeno possibile che la madre d’intenzione adottasse le bambine secondo il procedimento dell’adozione in casi particolari regolato dall’art. 44.1 lett. d) della l. 184/1983, in quanto mancava l’assenso del genitore dell’adottando richiesto dall’art. 46 della stessa legge.

A seguito della separazione dalla madre biologica, la madre intenzionale si è così rivolta al Tribunale di Padova, chiedendo di essere autorizzata a dichiarare all'ufficiale dello stato civile di essere genitore, come previsto dall'art. 8 della legge n. 40 del 2004 (“Norme in materia di procreazione medicalmente assistita"), oppure in via subordinata, di essere dichiarata tale dal Tribunale, per aver prestato il consenso alla fecondazione eterologa, ai sensi dell'art. 6 della medesima legge.
Il Tribunale di Padova ha ritenuto di non poter accogliere l‘istanza della ricorrente, prendendo atto che l’ambito di applicazione delle disposizioni da lei citate è limitato ai bambini nati da PMA eterologa praticata da coppie di sesso diverso. A questo riguardo, sub § 1.2. la sentenza in commento afferma:
“Il Collegio rimettente ritiene che gli artt. 8 e 9 della legge n. 40 del 2004 - che dispongono che i nati a seguito di PMA anche di tipo eterologo hanno lo stato di figli «riconosciuti dalla coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche» di PMA (. . . ) - non possano essere interpretati se non nel senso di escludere il riconoscimento dello stato di figli dei nati da PMA praticata da coppie dello stesso sesso, in violazione dell'art. 5 della citata legge n. 40 del 2004”.

La tesi del Tribunale di non potere assicurare il riconoscimento del rapporto di filiazione con il genitore non biologico sulla base degli artt. 8-9 della l. 40/2004, non è stata in passato condivisa da alcuni giudici di merito, che hanno ritenuto di tutelare la condizione giuridica del nato (Tribunale di Brescia, decreto 11 novembre 2020, Tribunale di Cagliari, sentenza n. 1146 del 28 aprile 2020, in termini analoghi: Corte d'appello di Roma, decreto 27 aprile 2020) ma è stata invece confermata dalla giurisprudenza di legittimità (Cassazione Civile, sentenza 22 aprile 2020, n. 8029, e sentenza 3 aprile 2020, n. 7668).
A pag. 9, punto 1 della motivazione, la sentenza in commento dà atto che Il Tribunale si è posto “il problema relativo alla legittimità costituzionale degli artt. 8 e 9 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) e 250 del codice civile, in quanto, sistematicamente interpretati, non consentirebbero al nato nell'ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa, praticata da una coppia dello stesso sesso, l'attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dalla madre intenzionale che abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa, ove non vi siano le condizioni per procedere all'adozione nei casi particolari e sia accertato giudizialmente l'interesse del minore.

Secondo il rimettente, le citate disposizioni garantirebbero il riconoscimento del legame di filiazione del nato, a seguito del ricorso a tecniche di PMA eterologa, nei confronti di entrambi i soggetti che hanno prestato il consenso e che si sono, conseguentemente, assunti la responsabilità genitoriale, solo ove tali soggetti rientrino fra coloro che hanno potuto accedere a una tale tecnica procreativa ai sensi dell'art. 5 della medesima legge n. 40 del 2004 e cioè solo ove siano di sesso diverso.

Pertanto, esse lascerebbero privo di tutela l'interesse del minore, nato a seguito di fecondazione assistita praticata da due donne, al riconoscimento del rapporto di filiazione con la madre intenzionale, non essendovi nella fattispecie in esame neppure le condizioni per procedere all'adozione in casi particolari, di cui all'art. 44, comma 1, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori), a causa del mancato assenso del genitore biologico-legale, previsto quale condizione insuperabile (art. 46)”.
Questa situazione, si legge a pag. 9 della sentenza in commento, lederebbe il diritto del bambino a far valere i diritti derivanti dallo status di figlio nei confronti di entrambe le persone che si sono assunte la responsabilità della procreazione, nonché i diritti successori, integrando così una disparità di trattamento sia rispetto ai nati da PMA praticata da coppia eterosessuale, sia rispetto ai nati da PMA praticate da coppie omoaffettive che possono accedere all’adozione di coppie particolari grazie al consenso prestato dalla madre biologica.
Nel prendere in esame la questione di costituzionalità, la sentenza in commento (§ 2.4.1.1) ha dato atto innanzitutto che, con la l. n. 40/2004, è stato affermato il principio che “nel fondare un progetto genitoriale comune, i soggetti maggiorenni che, all'interno di coppie di sesso diverso, coniugate o conviventi, avessero
consensualmente fatto ricorso a PMA (art. 5 della legge n. 40 del 2004), divenivano, per ciò stesso, responsabili nei confronti dei nati, destinatari naturali dei doveri di cura, pur in assenza di un legame biologico”.
E nello stesso paragrafo ha dato atto altresì che “l'evoluzione dell'ordinamento, del resto, muovendo dalla nozione tradizionale di famiglia, ha progressivamente riconosciuto - e questa Corte lo ha evidenziato - rilievo giuridico alla genitorialità sociale, ove non coincidente con quella biologica (sentenza n. 272 del 2017), tenuto conto che «il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa» (sentenza n. 162 del 2014)”.

Dato che il rapporto di filiazione costituito attraverso le tecniche di procreazione assistita involge anche l’applicazione di alcune disposizioni della CEDU, in particolare gli artt. 8 sul divieto di ingerenza dello Stato nella vita privata dei cittadini e 14 sul divieto di discriminazione, sub § 2.4.1.2 la Corte Costituzionale ha riportato il punto di vista anche della Corte EDU, la quale ritiene che debba essere riconosciuta la garanzia di legami affettivi stabili, riconducibili all’art. 8 della CEDU sul divieto di ingerenza dello Stato nella vita privata, anche a chi ha in concreto svolto una funzione genitoriale, prendendosi cura del minore per un lasso di tempo sufficientemente ampio, indipendentemente dal vincolo biologico (Corte EDU, sezione prima, sentenza del 16 luglio 2015, Nazarenko contro Russia, paragrafo 66).

La Corte EDU ha infatti ricondotto all'art. 8, spesso in combinato disposto con l'art. 14 della CEDU, l'affermazione che i diritti alla vita privata e familiare del fanciullo devono costituire un elemento determinante di valutazione (Corte EDU, sezione seconda, sentenza 5 novembre 2002, Yousef contro Paesi Bassi) ed ha valorizzato questa prospettiva per riconoscere la permanenza e la stabilità dei legami che si instaurano tra il bambino e la sua famiglia e per salvaguardare il suo diritto a beneficiare di relazioni e contatto continuativo con entrambi i genitori (Corte EDU, grande camera, sentenza 10 settembre 2019, Strand Lobben e altri contro Norvegia, paragrafo 202).

La Corte Costituzionale sottolinea poi un altro principio molto importante affermato dalla Corte EDU laddove questa ha “assimilato al rapporto di filiazione il legame esistente tra la madre d'intenzione e la figlia nata per procreazione assistita, cui si era sottoposta l'allora partner (legame che «tient donc, de facto, du lien parent-enfant»), coerentemente con la nozione di "vita familiare" di cui al medesimo art. 8 CEDU (Corte EDU, sezione quinta, sentenza 12 novembre 2020, Honner contro Francia, paragrafo 51)”.
Il principio è stato affermato anche con riguardo alla surrogazione di maternità, che non concerne il caso oggi in commento, ma è stato oggetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 33/2021 in precedenza commentata. In particolare, nelle sentenze gemelle del 26 giugno 2014 Menesson c. Francia e Labbasse c. Francia, la Corte EDU ha chiarito che “l’interesse del minore debba essere tutelato anche attraverso la garanzia del diritto all’identità affettiva, relazionale, sociale, fondato sulla stabilità dei rapporti familiari e di cura e sul loro riconoscimento giuridico. La Corte EDU ha pertanto ravvisato la violazione di un diritto alla vita privata del minore nel mancato riconoscimento del legame di filiazione tra lo stesso, concepito all'estero ricorrendo alla specifica tecnica della surrogazione di maternità, e i genitori intenzionali, proprio in considerazione dell'incidenza del rapporto di filiazione sulla costruzione dell'identità personale”.
La Corte Costituzionale dà atto che con le sentenze della Corte EDU sopra citate, ed altre che si sono formate in senso conforme, si è consolidato un “orientamento che fonda proprio nell'art. 8 CEDU l'obbligo degli Stati di prevedere il riconoscimento legale del legame di filiazione tra il minore e i genitori intenzionali. Pur lasciando a questi ultimi un margine di discrezionalità circa i mezzi da adottare - fra cui anche l'adozione - per pervenire a tale riconoscimento, li vincola alla condizione che essi siano idonei a garantire la tutela dei diritti dei minori in maniera piena. Se il rapporto di filiazione è già diventato una «realtà pratica», la procedura prevista per il riconoscimento deve essere «attuata in modo tempestivo ed efficace»”.

Facendo applicazione di questi principi al caso concreto, la Corte Costituzionale ha osservato che la rottura della relazione tra la madre biologica delle gemelle e la loro madre intenzionale ha evidenziato un vuoto di tutela, in quanto, pur essendosi consolidato per anni un rapporto di filiazione effettivo da parte della madre intenzionale, le figlie non avevano strumenti giuridici per far valere nei confronti di costei il diritto al mantenimento, alla cura, all’educazione e alla successione.
In questo modo la Corte Costituzionale sembra incentrare il ragionamento non tanto sul discusso diritto alla genitorialità delle coppie omosessuali, quanto su quello dei figli di esercitare i diritti derivanti dal rapporto di filiazione nei confronti di entrambi i genitori, sia quello biologico sia quello intenzionale.
Tuttavia, subito dopo, la Corte sembra cambiare prospettiva nel passaggio in cui sostiene che i requisiti soggettivi previsti dall’art. 5 della l. n. 40/2004 per ricorrere alla PMA, relativi al fatto che i genitori siano una coppia coniugata e convivente, non hanno valenza costituzionale, non essendo configurabile un divieto costituzionale per le coppie omosessuali, di accogliere figli, pur spettando alla discrezionalità del legislatore la relativa disciplina.

Sulla base di queste considerazioni, la Corte Costituzionale ha ricercato un difficile equilibrio fra la consapevolezza che nel nostro ordinamento non esiste un diritto alla genitorialità delle coppie omosessuali (a riguardo è stata citata la Sentenza della Corte Costituzionale 230/2020) e la necessità di tutelare l’interesse del minore nato a seguito di PMA praticata da due donne, interesse che la Corte Costituzionale dà per scontato consistere nel fatto di poter intrattenere un rapporto anche con la madre intenzionale.
Nel caso proposto al Tribunale di Padova la lacuna normativa quanto all’instaurazione di un rapporto fra le figlie e la madre intenzionale era resa ancora più grave dall’impossibilità di ricorrere all’adozione in casi particolari per il rifiuto, da parte del genitore biologico di prestare il consenso all’adozione richiesto dalla l. 184/1983. E comunque, sulla scia di un orientamento giurisprudenziale che si va consolidando, la Corte Costituzionale lascia intendere che l’adozione in casi particolari non costituisce uno strumento adeguato perché non conferisce al minore uno status di figlio nato nel matrimonio, non garantisce la costituzione di un rapporto di parentela tra l’adottato e la famiglia di origine dell’adottante, e non interrompe i rapporti con la famiglia di origine.

Dopo aver denunciato il vuoto di tutela esistente in questa materia eticamente sensibile, la Corte Costituzionale ritiene però di non poter porvi essa stessa rimedio e, con una statuizione similare a quella contenuta nella sentenza n. 33/2021 emessa in pari data a proposito della costituzione di un rapporto di filiazione del genitore intenzionale con il bambino nato da maternità surrogata, “invita il legislatore a individuare le modalità più congrue di riconoscimento dei legami affettivi stabili del minore, nato da PMA praticata da coppie dello stesso sesso, nei confronti anche della madre intenzionale. In via esemplificativa, può trattarsi di una riscrittura delle previsioni in materia di riconoscimento, ovvero dell'introduzione di una nuova tipologia di adozione, che attribuisca, con una procedura tempestiva ed efficace, la pienezza dei diritti connessi alla filiazione. Solo un intervento del legislatore, che disciplini in modo organico la condizione dei nati da PMA da coppie dello stesso sesso, consentirebbe di ovviare alla frammentarietà e alla scarsa idoneità degli strumenti normativi ora impiegati per tutelare il "miglior interesse del minore"”.
Come si vede, con questa sentenza e con la sentenza gemella n. 33/2020, la Corte Costituzionale invita il legislatore ad individuare un nuovo strumento giuridico - che verosimilmente sarà una nuova forma di adozione - che consenta di instaurare un rapporto di filiazione fra il genitore intenzionale di un bambino nato a seguito di maternità surrogata (sent. 132/2020) oppure all’interno di un progetto di genitorialità concepito da una coppia di donne omoaffettive una delle quali sia ricorsa alle tecniche di PMA con il consenso dell’altra.
Il monito rivolto al legislatore dalla Corte Costituzionale, così come nel caso della sentenza gemella in tema di maternità surrogata, è molto forte, dato che la Corte dichiara espressamente che “non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell'inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore, riscontrato in questa pronuncia”.

A seguito di questa lunga premessa, importante almeno quanto la sentenza, la Corte ha dichiarato quindi “inammissibili le questioni di legittimità sollevate dal Tribunale di Padova degli artt. 8 e9 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) e 250 del codice civile, sollevate - in riferimento agli artt. 2, 3, 30 e1 17, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione agli artt. 2, 3, 4, 5, 7, 8 e 9 della Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, e agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848”.