di Avv. Gabriella Dal Molin

La Cassazione, in una controversia avente ad oggetto l'incompatibilità di cui all'art. 64, comma 4, T.U.E.L., fra sindaco ed assessore, è stata investita dell’interpretazione della norma di cui all'art. 78, comma terzo, c.c., rimasta inalterata anche dopo l'introduzione della legge sul divorzio: prevedendo la cessazione del vincolo di affinità solo in ipotesi di annullamento del matrimonio, potrebbe significare che il vincolo di affinità non si cancelli a seguito del divorzio.

Con ordinanza interlocutoria n. 18064 del 23 giugno 2023, la Prima Sezione Civile, ritenendo che il proprio intervento "...avrebbe avuto natura non tanto interpretativa, ma integrativa della lacuna normativa..." ha rimesso gli atti alla Corte Costituzionale, eccependo l'incostituzionalità dell'art. 78, comma terzo, c.c. con riferimento agli articoli nn. 2,3 e 51 della Costituzione.

Il tutto traeva origine dal ricorso di due cittadini a seguito del quale il Tribunale di Avellino dichiarava inesistente l'incompatibilità dell'ex cognato del sindaco a svolgere un incarico amministrativo, ritenendo che il divorzio avesse travolto il vincolo di affinità; la Corte d'Appello di Napoli, su impugnazione degli originari ricorrenti, riteneva, al contrario, "...che la chiara dizione letterale dell'art. 78 c.c. ricostruisse il legame di affinità come un rapporto che si instaura a seguito di un matrimonio valido e non cessa con la fine del vincolo coniugale, ma solo nel caso in cui sia accertata l'invalidità dell'atto...".

Avverso tale sentenza veniva proposto ricorso per Cassazione.

La Corte ha osservato che "...l'implicito rinvio compiuto dall'art. 64 T.U.E.L. alle regole generali, rimaste inalterate nel loro originario assetto, fa sì che la disciplina in tema di incompatibillità a rivestire la carica di assessore sia priva di una norma che regolamenti gli effetti dello scioglimento del matrimonio sul vincolo di affinità che dal coniugio è derivato ... in mancanza di alcuna espressa regola che stabilisca la cessazione del vincolo in una simile evenienza,  esso sembrerebbe dover persistere ... anche in caso di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio...".

Tuttavia, a parere degli Ermellini, tale interpretazione potrebbe non essere "...coerente con una serie di precetti costituzionali perché in contrasto con essi...": infatti l'annullamento del matrimonio ed il suo scioglimento sono situazioni accomunate da "...un'evidente vicinanza sotto il profilo effettuale, dato che in entrambi i casi interviene un'iniziativa giudiziale funzionale alla demolizione del vincolo..."; inoltre entrambe le fattispecie sono caratterizzate dallo stesso interesse contrario al proseguimento della vita coniugale.

Peraltro, nonostante le similitudini, solo l'annullamento del matrimonio comporta, per previsione espressa dell'art. 78 c.c., la cessazione del rapporto di affinità, abilitando, nel caso di specie, l'ex affine a ricoprire la carica pubblica, mentre l'accesso alla stessa carica, sarebbe precluso all'affine del divorziato "...il cui vincolo permane, benché il rapporto coniugale sia parimenti venuto meno...".                                                                                      

In tal modo situazioni analoghe vengono regolate in maniera ingiustificatamente dissimile "...in violazione del principio di uguaglianza formale di cui all'art. 3 Cost. Infatti, l'incisione (diretta o indiretta) sul rapporto matrimoniale giunge, allo stesso modo, a recidere le reciproche ramificazioni e i complessi di diritti e doveri tra le parti del rapporto coniugale, senza alcuna apprezzabile differenza; cosicché eventuali labili differenze fra le cause di demolizione del medesimo rapporto coniugale perdono del tutto di significato in rapporto al persistere delle relazioni di affinità...".

Invero "...se il vincolo di affinità costituisce la proiezione sociale del matrimonio, appare senza senso voler conservare, oltre la distruzione del rapporto di base, quell'affinità che trova significato soltanto nella proiezione di tale rapporto originario ... pensare che si possa parlare di ex moglie e non di ex cognato è un'interpretazione che mal si concilia, all'evidenza, con il principio di ragionevolezza presidiato dall'art. 3 Cost....".

Alla luce di queste considerazioni, la Cassazione ha ritenuto che la questione

"...non possa essere risolta attraverso un'operazione interpretativa costituzionalmente orientata ... dell'art. 78 c.c., comma terzo..." che, nel caso di specie, avrebbe natura non tanto interpretativa quanto integrativa o creativa, ed ha rimesso gli atti alla Corte Costituzionale  sospendendo il giudizio in attesa del suo pronunciamento.