La Suprema Corte torna sul delicato tema della manifestazione del consenso nei rapporti sessuali sposando la soluzione interpretativa più rigorosa.

La Corte d’appello di Milano aveva confermato la sentenza pronunciata dal G.U.P. presso il Tribunale di Milano nei confronti di Tizio condannato, all’esito di rito abbreviato, alla pena di anni 8 di reclusione in relazione al reato di cui all’art. 609 bis c.p. per avere, con violenza e contro la sua volontà, costretto Caia a subire ripetuti rapporti sessuali dopo aver chiuso a chiave la porta d’ingresso dell’abitazione.

L’imputato aveva proposto ricorso per cassazione, lamentando, tra l’altro, che i giudici di merito non avessero valutato la circostanza che egli aveva agito nell’inconsapevolezza del dissenso, non manifestato dalla donna, per cui il reato doveva ritenersi scriminato dal consenso ragionevolmente presunto.

Nell’affrontare il tema devoluto, la sentenza n. 20780/2019 in commento ricorda come la libertà sessuale sia assistita da tutela di rango costituzionale, quale diritto inviolabile dell’individuo ex art. 2 della Costituzione.

Ne deriva che il reato di violenza sessuale risulta integrato non solo da una condotta invasiva della sfera della libertà ed integrità sessuale altrui attuata in presenza di un manifesto dissenso della vittima, ma anche quando detta condotta risulti posta in essere in assenza del consenso, non  espresso neppure in forma tacita, dalla persona offesa.

Il consenso agli atti sessuali dev’essere validamente prestato e perdurare per tutto il tempo del loro compimento.

Si configura, infatti, l’illecita compromissione della libertà sessuale individuale nel caso in cui uno dei partecipi costringa l’altro, nel frattempo divenuto dissenziente, a sopportare il protrarsi delle pratiche erotiche pur inizialmente concordate (Cass. pen. n. 25727/2004).

La manifestazione del dissenso può essere anche non esplicita, ma per fatti concludenti, chiaramente indicativi di una contraria volontà e può intervenire in itinere determinando l’illiceità di atti sessuali originariamente leciti.

Così intesa la struttura del reato in esame,

“l’esimente putativa del consenso dell’avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie e l’errore sul dissenso si sostanzia, pertanto, in un errore inescusabile sulla legge penale”.

Appare opportuno segnalare un orientamento, seppur di poco, meno rigoristico della medesima sezione della Suprema Corte che, nel ribadire l’irrilevanza dell’eventuale errore sull’espressione del dissenso, anche ove questo non sia stato esplicitato, apre alla possibilità di un dubbio “sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo solamente nel caso in cui l’errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa” (Cass. pen. n. 2400/2018).

In ogni caso l’esimente putativa può trovare applicazione solo quando sussista un’obbiettiva situazione – non creata dallo stesso soggetto attivo del reato – che possa ragionevolmente indurre in errore tale soggetto sull’esistenza delle condizioni fattuali rispondenti alla configurazione della scriminante.

In ultima analisi, anche ove venga ammessa in tema di reati sessuali la ricorribilità di un consenso putativo o presunto, si deve trattare comunque di casi in cui si possa ragionevolmente presumere che il titolare del diritto, se avesse potuto, avrebbe espresso il proprio consenso (Cass. pen. n. 17210/2011).