di Avv.ti Stefano Armellini e Clelia Ceccaroni

Introduzione sulla procreazione medicalmente assistita e il fenomeno dei bambini con due madri

La sentenza della Corte costituzionale n. 68 del 10-III / 28 V 2025 ha ad oggetto la questione relativa alla legittimità del fenomeno dei bambini con due madri, che si verifica quando una coppia omoaffettiva femminile decide di condividere la responsabilità genitoriale su di un bambino che viene messo al mondo con le moderne tecniche di procreazione (o fecondazione) assistita (PMA), come ad esempio (per citare le più diffuse) l’inseminazione artificiale, la fecondazione in vitro con trasferimento dell’embrione nell’utero o l’iniezione dello spermatozoo.

Per la migliore comprensione della sentenza in commento è opportuno ricordare, preliminarmente, che la fecondazione assistita, in generale, può essere omologa se avviene con gameti appartenenti alla coppia o eterologa quando viene realizzata con gameti estranei ad uno o ad entrambi i membri della coppia.

Nella maggior parte dei casi (in cui rientra anche il caso dei bambini con due madri) alla fecondazione assistita si ricorre quando uno o entrambi i membri della coppia non possono avere figli naturalmente, sicché la PMA più ricercata è quella eterologa. A questo riguardo, va segnalato che la l.n. 40/2004 vietava la fecondazione eterologa con un divieto che la Corte costituzionale ha però successivamente dichiarato costituzionalmente illegittimo, prima nel caso in cui sia stata diagnosticata una malattia che sia causa di sterilità o di infertilità assolute ed irreversibili (C. Cost., sent. n. 162/2014) e poi anche nel caso di coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili (C. Cost., sent. n. 96/2015).

Il fenomeno dei bambini con due madri si fonda sulla condivisione di un progetto genitoriale nell’ambito di una coppia omoaffettiva femminile, in forza del quale una delle due donne si sottopone alle tecniche di PMA per procurarsi una gravidanza e l’altra dichiara di condividere tale scelta e di assumersi a sua volta gli obblighi ricollegati alla responsabilità genitoriale del bambino che nascerà.

Lo scenario normativo in cui si colloca la sentenza in commento è costituito dalla l.n. 40/2004 che, all’art. 4, consente di accedere alla PMA alle coppie maggiorenni di sesso diverso (art. 5) e, all’art. 8, oggetto dell’intervento della Corte costituzionale, stabilisce che i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di PMA hanno lo status di figli della coppia (i cui membri, come detto, devono essere di sesso diverso) che vi ha fatto ricorso.

Actio finium regundorum tra il fenomeno dei bambini con due madri e le problematiche relative alla maternità surrogata

Per impostare correttamente la questione è opportuno chiarire subito che il fenomeno dei bambini con due madri non ha niente a che vedere con la maternità surrogata che, come è noto, consiste in un accordo in forza del quale una donna acconsente a sottoporsi alle tecniche di fecondazione artificiale e a condurre la gravidanza per conto di una coppia alla quale si impegna a consegnare il bambino alla nascita.

La maternità surrogata (così come la commercializzazione dei gameti e degli embrioni) è vietata in modo assoluto dalla l.n. 40/2004 con una prescrizione che non è stata toccata dalle sentenze della Corte costituzionale sulla fecondazione eterologa.

La surrogazione di maternità viene attuata con varietà di formulazioni, ma normalmente prevede che un membro della coppia (il padre) fornisca il materiale biologico alla donna che conduce la gravidanza mentre l’altro membro della coppia (madre nelle coppie eterosessuali, secondo padre in quelle omoaffettive) è denominato genitore d’intenzione.

Normalmente la maternità surrogata viene effettuata nella forma eterologa, cioè con gameti estranei alla coppia, quantomeno in relazione al genitore d’intenzione che non può condurre la gravidanza (salvo i casi rari di donne che potrebbero condurla ma per varie ragioni non vogliono farlo) mentre il padre può essere – e normalmente è – quello biologico.

Essendo in Italia tale pratica vietata dalla l.n. 40/2004, è dato riscontrare il tentativo delle coppie di realizzarla all’estero in uno Stato che l’ammette, cercando poi di far trascrivere in Italia l’atto di nascita del bambino indicando come madre o come secondo padre il genitore d’intenzione.

Del fenomeno si è occupata anche la Corte EDU la quale ha stabilito che, per non violare l’art. 8 della CEDU sul divieto di ingerenza degli Stati nella vita privata e familiare, nel cui ambito è ricompreso il diritto all’identità personale che deriva dal rapporto di filiazione, gli Stati devono trascrivere l’atto di nascita da cui risulta la genitorialità del genitore biologico (tale di solito è il padre committente), mentre rispetto al genitore d’intenzione sono liberi di ammettere o anche di non ammettere la trascrizione dell’atto di nascita a patto però, in questo caso, di riconoscere anche nei suoi confronti la possibilità di instaurare un rapporto di filiazione con il bambino.

Sulla base di questi princìpi, la Corte di Cassazione italiana, con varie sentenze (l’ultima delle quali è la n. 38162/2022), ha stabilito il principio che la maternità surrogata è incompatibile con il principio di ordine pubblico che la vieta nel nostro Paese a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione, e quindi non è trascrivibile l’atto di nascita riportante lo status genitoriale del genitore di intenzione; quest’ultimo, però, ha la possibilità di costituire un rapporto con il bambino attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari come modificato della sentenza della Corte costituzionale n. 79/92 la quale ha considerato incostituzionale la normativa italiana che la prevede nella misura in cui tale tipo di adozione non induceva alcun rapporto fra l’adottato ai parenti dell’adottante, discriminando quindi il genitore adottivo rispetto al genitore biologico.

La posizione della giurisprudenza sui bambini con due madri prima della sentenza della Corte costituzionale n. 68/2025

La pratica dei bambini con due madri ha in comune con la maternità surrogata la necessità, per realizzare la filiazione, di ricorrere alla PMA in quanto l’uomo che dona il gamete e la donna che conduce la gravidanza sono tra di loro estranei, ma se ne differenzia perché non richiede l’intervento di una donna estranea alla coppia che metta a disposizione della coppia il suo corpo per consentire la realizzazione del progetto genitoriale.

Fermo restando che la PMA viene realizzata all’estero in un Paese dove è consentita (in Italia – come detto – per le coppie omoaffettive non lo è, ma i limiti della PMA non sono oggetto di questo intervento della Corte costituzionale: §3), il parto può avvenire all’estero o anche in Italia.

Se il parto:

viene effettuato all’estero l’atto di nascita con indicazione delle due madri viene formato nel luogo dove avviene la nascita e in Italia se ne chiede la trascrizione nei registri di stato civile italiani;

se invece avviene in Italia, si chiede che l’atto di nascita venga formato nel nostro Paese e iscritto nei registri di stato civile italiani.

Il problema da cui sorge l’ampio contenzioso che ha dato luogo all’intervento della Corte costituzionale è che mentre l’atto di nascita straniero viene formato in un Paese che consente l’indicazione, oltre che della madre biologica, anche di quelle intenzionale, in Italia non è prevista l’indicazione di due madri sull’atto di nascita.

Proprio per questo motivo, fino alla data della sentenza in commento, la giurisprudenza italiana forniva al problema dei bambini con due madri una soluzione diversa nei due casi, riconoscendo tale possibilità se il parto è avvenuto all’estero e negandola, invece, se il parto è avvenuto in Italia.

Va sottolineato che in entrambi i casi l’approccio al problema dei bambini con due madri (analogamente a quanto è accaduto per la maternità surrogata) non si è sviluppato secondo il corretto metodo internazionalprivatistico di ricercare la legge applicabile al rapporto di filiazione ai sensi dell’art. 33 l.n. 218/1995 (che designa la legge più favorevole tra quella della cittadinanza del figlio e quella del genitore) ma, forse per consentire la continuità degli status, dando invece per scontato che la filiazione sia regolata dalla legge dello Stato dove è avvenuta la nascita e, quando la nascita avveniva all’estero e doveva quindi trovare applicazione la legge straniera, valutandone la conformità o contrarietà all’ordine pubblico internazionale italiano.

Bambini con due madri nati all’estero

Quando ha cominciato ad essere richiesta la trascrizione in Italia degli atti di nascita dei bambini nati all’estero e ivi registrati con due madri, la Cassazione l’ha ammessa sia nel caso di feto legato biologicamente ad entrambe le madri una delle quali aveva fornito l’ovulo e l’altra aveva condotto la gestazione (Cass., sent. 30 settembre 2016, n. 19599), sia nel caso in cui una delle madri aveva praticato la fecondazione eterologa mentre l’altra non aveva alcun legame biologico col bambino (Cass, sent. 15 giugno 2017, n. 14878).

Anche la Corte di giustizia europea ha affermato - sebbene solo al fine dell’esercizio della libertà di circolazione e di soggiorno - la necessaria continuità dello status di filiazione derivato dalla pratica dei bambini con due madri; la sentenza 14-XII-2021, in causa C-490/20, nota come V.M.A. (o Pancharevo) ha infatti stabilito che se una minore viene registrata con due madri (nella fattispecie una cittadina britannica e una bulgara) nel Paese di nascita (nella specie, la Spagna) in conformità alla legge locale, l’atto di nascita necessario per ottenere la carta d’identità, a sua volta necessaria per esercitare i diritti di libera circolazione, deve essere trascritto anche nello Stato dell’Unione di cui la figlia e una delle madri sono cittadine (nella specie, la Bulgaria), così come in ogni altro Stato membro, anche se in quello Stato non sono ammessi né il matrimonio omosessuale né la maternità della moglie della madre biologica della minore.

A seguito di ulteriori pronunce, nel nostro Paese sembra oggi consolidato il principio giurisprudenziale secondo cui “al di fuori delle ipotesi in cui opera il divieto della surrogazione di maternità, l’insussistenza di un legame genetico o biologico con il minore nato all’estero non impedisce il riconoscimento del rapporto di filiazione con un cittadino italiano che abbia prestato il proprio consenso all’utilizzazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non consentite dal nostro ordinamento: le limitazioni previste dalla legge n. 40 del 2004 costituiscono infatti espressione non già di principi di ordine pubblico internazionale, ma del margine di apprezzamento di cui il legislatore dispone nella definizione dei requisiti di accesso alle predette pratiche, la cui individuazione, avente portata vincolante nell’ordinamento interno, non è di ostacolo alla produzione di effetti da parte di atti o provvedimenti validamente formati nell’ambito di ordinamenti stranieri e disciplinati dalle relative disposizioni” (Cass., Sent. 23 agosto 2021, n. 23319).

Quindi le coppie omoaffettive femminili possono realizzare il loro desiderio di filiazione ricorrendo alla PMA all’estero mediante fecondazione eterologa, ottenendo poi il riconoscimento in Italia dell’atto straniero che le certifica entrambe come madri in virtù del diritto alla continuità dello status filiationis acquisito all’estero.

Bambini con due madri nati in Italia

A soluzione diversa si perveniva però nei casi in cui il bambino nasceva in Italia, e quindi l’atto di nascita era formato in Italia anche se la PMA era avvenuta all’estero: in questo caso non si trattava di riconoscere un atto di nascita straniero ma di valutare la legittimità o meno del ricorso alla fecondazione assistita in base alla legge italiana e quindi con i limiti stabiliti dalla l.n. 40/2004, cui implicitamente veniva riconosciuta una valenza pubblicistica e quindi territoriale (abbiamo già ricordato che il problema non è mai stato affrontato tenendo conto della legge applicabile in base al sistema di diritto internazionale privato, ma dando per scontato che si applichi la legge dello Stato di nascita).

Così, nel 2020 la Cassazione (Cass., Sent. 3 aprile 2020, n. 7668) ha considerato legittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile di correggere l’atto di nascita italiano di un minore nato in Italia a seguito di pratiche di PMA effettuate all’estero inserendovi il riconoscimento congiunto della madre biologica e di quella intenzionale, compagna della donna che ha partorito, argomentando che la l.n. 40/2004 consente di ricorrere alle tecniche di procreazione assistita solo alle coppie di sesso diverso, sicché “una sola persona ha diritto di essere menzionata come madre nell’atto di nascita”.

Nello stesso torno di tempo, un’altra sentenza della Cassazione (la n. 8029/2020), partendo dal presupposto che l’estensione dell’operatività della l.n. 40/2004 ammessa dalla Corte Costituzionale ne lascia inalterato l’impianto “costituito dalla configurazione delle tecniche di procreazione assistita come rimedio alla sterilità o infertilità umana avente una causa patologica e non altrimenti rimuovibile e dall’intento di garantire che il nucleo familiare scaturente dalla loro applicazione riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre”, ha stabilito che il riconoscimento del rapporto di filiazione tra un minore e una donna legata in unione civile con la donna che lo ha partorito e che si era limitata a prestare il suo consenso alla fecondazione eterologa si porrebbe in contrasto con la l.n. 40/2004 che – come si è anticipato - consente la procreazione assistita solo per risolvere problemi di sterilità o in caso di malattie genetiche nell’ambito delle coppie eterosessuali, e non per realizzare la genitorialità delle coppie omosessuali.

Nello stesso senso si sono poi pronunciate numerose altre decisioni della Cassazione, dando così luogo ad un orientamento che sembrava consolidato (Cass., Sentt. n. 23320 e 23321 del 23 agosto 2021 e, successivamente, Ord. n. 6383 del 25 febbraio 2022, Ord. n. 7413 del 7 marzo 2022, Ord. n. 10844 del 4 aprile 2022, Ord. n. 22179 del 13 luglio 2022, n. 23527 del 2 agosto 2023, n. 4484 del 2024 e Ord. n. 511 dell’8 gennaio 2024, in Fam e dir., 8-9/2024, 788 ss.).

È interessante notare che la sentenza n. 6383/2022 ha escluso la possibilità di formare in Italia l’atto di nascita anche se in quel caso una delle madri aveva un rapporto genetico con il nato per avere donato l’ovulo e l’altra vi aveva un rapporto biologico per avere portato a termine la gravidanza (tale situazione è stata invece contemplata e ammessa, ai soli fini del riconoscimento, dalla sopra citata sentenza n. 19599/2016). Questa sentenza sembrava dimostrare che la contrarietà dell’ordinamento italiano alla pratica dei bambini con due madri era assoluta.

L’orientamento della Cassazione era stato confermato da due sentenze della Corte costituzionale:

- con la prima (sent. n. 230/2020) la Corte ha rigettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 comma 20 della legge Cirinnà e dell’art. 29, comma 2, del d.P.R. 396/2000 per il fatto che non consentono anche alla madre d’intenzione di essere indicata nell’atto di nascita come genitrice del bambino, argomentando di non rinvenire nell’ordinamento né nelle fonti sovranazionali un principio in forza del quale due donne unite civilmente debbano essere riconosciute entrambe genitrici del bambino nato dalla fecondazione eterologa praticata dall’una con il consenso dell’altra;

- con la seconda (sent. n. 32/2021) la Corte ha considerato inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 8 e 9 della l.n. 40/2004 invocando però un intervento del legislatore per garantire i diritti dei minori nati da coppie omosessuali non sufficientemente tutelati dalla possibilità di ricorrere all’adozione in casi particolari.

Vi era curiosità di sapere se, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 79/2022 che ha ridisegnato i tratti caratteristici dell’istituto, si potessero ritenere superate le principali controindicazioni che impedivano di considerare l’adozione in casi particolari uno strumento idoneo a creare un rapporto di filiazione del genitore d’intenzione con il bambino. La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 38162/2022 lo ha affermato con riferimento al bambino nato all’estero a seguito di un accordo di maternità: infatti, in conformità all’orientamento che, come si è detto sopra, è stato espresso dalla Corte EDU in tema di maternità surrogata, la Suprema Corte ha confermato il divieto di trascrivere l’atto di nascita del bambino nato all’estero da surrogazione di maternità relativamente al genitore d’intenzione (rectius: di trascriverlo con l’indicazione della sua genitorialità) ritenendo che ciò possa essere fatto, senza incorrere nella violazione dell’art. 8 della CEDU dato che il genitore d’intenzione può instaurare un rapporto di filiazione con il bambino ricorrendo all’adozione in casi particolari.

Trattandosi di vicende simmetriche, si poteva quindi pensare che l’adozione in casi particolari potesse essere ritenuta idonea anche per costituire una relazione di genitorialità tra il bambino nato in Italia e la partner della donna che lo ha partorito dopo essere ricorsa alle tecniche di PMA all’estero nell’ambito di un progetto condiviso con la compagna.

Tuttavia, in precedenti commenti su questo tema pubblicati su questa rivista era stato fatto presente che non poteva considerarsi scontato che l’adozione in casi particolari rappresenti la soluzione definitiva al problema lamentandosi, da parte di alcuni addetti ai lavori (ufficiali di stato civile, ad es.) la perdurante eccessiva lunghezza della procedura.

Ed infatti la sentenza in commento ha modificato l’orientamento precedente.

La sentenza della Corte costituzionale n. 68/2025

La Corte Costituzionale è stata adìta con un’ordinanza con la quale il Tribunale di Lucca ha sollevato la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 8 e 9 della l.n. 40/2004 e dell’art. 250 del codice civile, in riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 31 della Costituzione nonché ad alcune norme contenute in varie convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo da considerarsi norme interposte ai sensi dell’art. 117, 1° comma, Cost.

La causa a quo verteva sull’azione di rettificazione di cui all’articolo 95 del d.p.r. 396 2000 promossa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lucca nei riguardi dell’atto di nascita di un bambino che riportava la dichiarazione di riconoscimento resa da due donne nelle rispettive qualità di madre biologica e di madre intenzionale.

Si tratta di una situazione che evidenzia in modo netto l’incertezza che vi è nel nostro Paese con riguardo a questo fenomeno: vi sono ufficiali di stato civile che procedono alla formazione dell’atto di nascita del bambino nato in Italia con indicazione anche della madre intenzionale, e altri che invece rifiutano di inserire tale indicazione.

Nei casi di rifiuto, talvolta il pubblico ministero agisce per ottenere la rettificazione dello stato civile ai sensi del d.P.R. 396/2000 mentre altre volte non lo fa. Anche quando il pubblico ministero decide di non agire, la situazione è caratterizzata da estrema precarietà perché l’iniziativa non è soggetta ai limiti temporali ex art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 396 del 2000.

Tale situazione di incertezza è ben esemplificata nel caso di specie dove la coppia aveva due figli e il pubblico ministero aveva agito per la rettificazione dell’atto di nascita riportante l’indicazione della madre intenzionale solo in relazione al secondo figlio (non alla prima figlia). Inoltre l’accoglimento del ricorso avrebbe fatto venire meno il legame tra i due fratelli “che non avrebbe alcun riconoscimento nel caso in cui non si potessero ritenere i due figli provenienti dallo stesso stipite, posto che ognuno vedrebbe riconosciuto lo status di figlio della sola madre biologica (che corrisponde, per ciascuno dei figli, ad una diversa delle due componenti della coppia)” (§ 1.1 della sentenza in commento).

L’ordinanza di rimessione precisa che “il complesso delle disposizioni è censurato nella misura in cui impedisce al nato nell’ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita (PMA) eterologa praticata da una coppia di donne, l’attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dalla cosiddetta madre intenzionale che, insieme alla madre biologica (per tale dovendosi intendere la donna che ha partorito), abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa e, comunque, laddove impongono la cancellazione dall’atto di nascita del riconoscimento compiuto dalla madre intenzionale”.

I principali argomenti alla base della questione di costituzionalità erano:

- violazione dell’art. 2 Cost. sulla tutela delle formazioni sociali in quanto lede il diritto del minore all’inserimento e alla permanenza in uno stabile nucleo familiare;

- violazione dell’art. 3 Cost sul principio di uguaglianza per discriminazione delle coppie omosessuali, violazione del diritto alla bigenitorialità del bambino e disparità di trattamento tra bambini concepiti da due donne con PMA all’estero e in Italia;

- violazione dell’art. 30 Cost. sui diritti e doveri dei genitori nei confronti dei figli per il mancato riconoscimento del diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli e del correlativo diritto garantito, anche ai figli nati fuori del matrimonio, di ogni tutela giuridica e sociale, inclusa la possibilità di acquistare lo status di figli della coppia anche ai nati dalle pratiche di fecondazione eterologa cui hanno fatto ricorso due donne legate da una relazione sentimentale riconosciuta dall’ordinamento;

- violazione dell’art. 31 Cost. e, attraverso l’articolo 117, 1° comma, degli artt. 8 e 14 della CEDU e di altre disposizioni sovranazionali sui diritti dei fanciulli, in quanto il riconoscimento corrisponderebbe al primario interesse del minore mentre il mancato riconoscimento comporterebbe violazione del suo diritto all’identità personale e disparità di trattamento con i minori nati da fecondazione eterologa delle coppie eterosessuali e di altre situazioni rientranti nel diritto del minore ad avere una famiglia.

Per cominciare, la Corte costituzionale ha ritenuto opportuno perimetrare “l’oggetto del presente giudizio, che ha riguardo al solo profilo concernente lo stato di figlio nato in Italia da PMA praticata, in uno Stato estero e nel rispetto della lex loci, da una donna, con il consenso di un’altra donna nel contesto di un progetto genitoriale con assunzione della relativa responsabilità. Rimane, dunque, estraneo il diverso profilo delle condizioni, soggettive e oggettive, di accesso alla PMA in Italia e dei correlati divieti, come attualmente previsti dall’ordinamento.

Le questioni in oggetto si collocano, pertanto, su un piano differente da quello dell’aspirazione alla genitorialità da parte delle coppie omosessuali, rispetto alla quale questa Corte ha ritenuto «non eccedente il margine di discrezionalità» la scelta del legislatore di precludere loro l’accesso alle tecniche procreative (sentenza n. 221 del 2019).

Del pari estranei al presente giudizio sono i profili legati alla filiazione da modalità della gestazione per altri (cosiddetta maternità surrogata) che costituisce una tematica affatto diversa.

Le odierne questioni non concernono, pertanto, la qualificazione giuridica dell’aspirazione alla genitorialità ma l’interesse del figlio nato in Italia da PMA praticata all’estero a che sia affermata, in capo a entrambe le donne che abbiano fatto ricorso a questa tecnica, la titolarità giuridica di quel fascio di doveri funzionali agli interessi del minore che l’ordinamento considera inscindibilmente legati alla scelta di divenire genitori”.

Ciò premesso, la disamina della Corte (§ 6) parte dalla considerazione che l’introduzione della PMA rafforza la possibilità di fondare la filiazione sull’assunzione di responsabilità (situazione che peraltro ricorre anche nella filiazione naturale): “l’affermarsi delle tecniche di procreazione medicalmente assistita ha visto emergere una responsabilità scaturente dalla «volontà [che] porta alla nascita una persona che altrimenti non sarebbe nata» (sentenza n. 127 del 2020) e che implica il diritto del nato a vedersi riconosciuto come figlio di chi quella nascita ha voluto”. Il ragionamento prosegue con la considerazione che dall’art. 8 della l.n. 40/2004 si desume che nel caso di vincolo non naturale l’assunzione di responsabilità si esprime attraverso il consenso alle tecniche di PMA dalle quali discende che il nato è figlio della coppia che vi ricorre.

Dall’impegno volontariamente assunto discendono i doveri dei membri della coppia inerenti alla responsabilità genitoriale (§ 7), che si specificano nell’obbligo di mantenere, istruire, educare ed assistere i figli, a tali doveri corrisponde un insieme di correlativi diritti in capo al figlio che costituiscono oggetto di quello che viene definito il suo interesse primario, il cui perseguimento costituisce la seconda linea guida del ragionamento della Corte dopo l’assunzione di responsabilità dei genitori.

Per soddisfare l’interesse primario ai diritti che derivano dal suo status, il figlio deve poter avere un rapporto giuridico ed affettivo con entrambi i genitori. A questo riguardo, la Corte osserva che “qualora vi sia una coppia di persone che ha intrapreso il percorso genitoriale, non è sufficiente il solo riconoscimento del rapporto con la madre biologica, sussistendo il «diritto del minore di mantenere un rapporto con entrambi i genitori» (sentenza n. 102 del 2020), diritto riconosciuto a livello di legislazione ordinaria (art. 315-bis, primo e secondo comma, e 337-ter, primo comma, cod. civ.) e affermato altresì da una pluralità di strumenti internazionali e dell’Unione europea (art. 8, comma 1, della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo nonché art. 24, paragrafo 3, CDFUE). In altri termini – come osservato nella sentenza n. 33 del 2021 – ciò che è qui in discussione è unicamente l’interesse del minore a che sia affermata in capo a costoro la titolarità giuridica di quel fascio di doveri funzionali ai suoi interessi che l’ordinamento considera inscindibilmente legati all’esercizio di responsabilità genitoriali. Doveri ai quali non è pensabile che costoro possano ad libitum sottrarsi”.

Il diritto del minore di contare su una coppia di genitori non è escluso dal fatto che si tratti di una coppia di donne perché (§ 8.4) “l’orientamento sessuale «non evoca scenari di contrasto con princìpi e valori costituzionali» (sentenza n. 32 del 2021), né «incide di per sé sull’idoneità all’assunzione di responsabilità genitoriale» (sentenza n. 33 del 2021)”.

Fino a questo punto i princìpi espressi dalla sentenza in commento, che il miglior interesse del minore sia quello di contare su una coppia dei genitori e che la loro relazione omosessuale non incida sulle loro capacità genitoriali, erano già acquisiti allo stato dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale.

Vi era invece grande attesa di sapere se la Corte costituzionale ritenesse che l’interesse del minore ad avere una coppia di genitori, nel caso in cui essi fossero due donne, potesse trovare realizzazione, come era stato in precedenza affermato, attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari invece che ricercando nel sistema un istituto non espressamente previsto dal nostro ordinamento che consente alla madre di intenzione di diventare tale per il solo fatto di prestare il consenso (con la conseguente assunzione di responsabilità) alla PMA della compagna.

Su questo punto, la sentenza in commento ha innovato in modo netto rispetto alla giurisprudenza precedente.

A questo proposito, la Corte (§ 9.2) ha “posto in rilievo come l’attuale disciplina dell’adozione in casi particolari di cui all’art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del 1983, in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico, appaia insufficiente per sanare il vulnus all’identità personale e all’interesse del minore a vedersi riconosciuto lo stato di figlio ai sensi dell’art. 8 della legge n. 40 del 2004 (sentenza n. 32 del 2021)”.

Questo nonostante il recente (sopra ricordato) intervento della Corte Costituzionale del 2022 che ha modificato i tratti salienti dell’adozione in casi particolari con conseguente “significativa attenuazione di due dei profili di criticità dell’adozione non legittimante, ad opera della giurisprudenza di questa Corte e di quella di legittimità: la mancata previsione di alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante (sentenza n. 79 del 2022); la precisazione che il rifiuto dell’assenso all’adozione, da parte del genitore biologico, è ragionevole e può sortire effetti preclusivi soltanto se espresso nell’interesse del minore, ossia quando non si sia realizzato tra quest’ultimo ed il genitore d’intenzione quel legame esistenziale la cui tutela costituisce il presupposto dell’adozione (tra le ultime, Corte di cassazione, sezione prima civile, ordinanza 29 agosto 2023, n. 25436)”.

A differenza di quanto la sentenza della Cassazione n. 38162/2022 ha ritenuto in relazione alla maternità surrogata, cioè che l’adozione in casi particolari costituiva lo strumento idoneo a costituire una relazione di genitorialità tra il bambino e il genitore d’intenzione tale da consentire di escludere la trascrizione dell’atto di nascita riferito a quest’ultimo (rectius: di trascriverlo con l’indicazione della sua genitorialità) senza violare l’art. 8 della CEDU, la Corte costituzionale ha ritenuto che le modifiche apportate, in via giurisprudenziale, all’istituto dell’adozione in casi particolari non siano sufficienti a renderlo lo strumento idoneo ad assicurare la genitorialità della madre di intenzione del bambino con due madri nato in Italia in luogo della sua diretta menzione nell’atto di nascita formato nel nostro Paese.

A questo riguardo, la sentenza in commento osserva infatti che “il pur importante mutamento subito dalla disciplina dell’adozione cosiddetta non legittimante negli ultimi anni non comporta, nella diversa prospettiva posta dalle odierne questioni, un decisivo ridimensionamento del deficit di tutela già ravvisato da questa Corte (sentenza n. 32 del 2021 e, ancor prima, sentenza n. 230 del 2020), dovendosi ritenere piuttosto che sussista una vera e propria inidoneità di tipo strutturale. E ciò per la determinante e assorbente considerazione che, mediante il ricorso all’istituto dell’adozione in casi particolari, l’acquisizione dello status di figlio è fisiologicamente subordinata all’iniziativa dell’aspirante adottante e allo svolgimento di un procedimento, caratterizzato da costi, tempi e alea propri di tutti i procedimenti. Inoltre, e soprattutto, l’eventuale esito positivo del procedimento non può che spiegare effetto dal suo perfezionamento.

Quanto all’iter procedimentale, va considerato che vi sono costi legati alla necessaria difesa tecnica e tempi, di certo non brevi, posti dalla natura stessa dell’istruttoria richiesta per tale procedimento, che, ai sensi dell’art. 57 della legge n. 184 del 1983, prevede il coinvolgimento dei servizi locali e degli organi di pubblica sicurezza.

Il che, se è coerente con la logica dell’istituto dell’adozione, non risponde alle esigenze del riconoscimento dello stato di figlio sin dal momento della nascita quale conseguenza che discende, come nella generalità dei casi, dal comune impegno genitoriale assunto all’inizio del relativo percorso attraverso la PMA.

Ma, ciò che più rileva sul piano delle tutele, il lasso di tempo intercorrente tra la nascita e il perfezionamento dell’(eventuale) adozione lascia il minore in uno stato di incertezza e imprevedibilità in ordine al suo stato, e, quindi, alla sua identità personale, esponendolo alle vicende della coppia e comunque alla mera volontà di uno dei due soggetti, e in particolare della madre intenzionale.

Infatti, l’avvio del procedimento è rimesso all’esclusiva iniziativa dell’adottante e la volontà di adottare deve permanere fino alla sua conclusione, con la conseguenza che si lascia completamente alla volontà proprio di chi ha condiviso il ricorso alla PMA di decidere se assumersi o meno gli obblighi genitoriali conseguenti alla sua scelta.

Di contro, non è prevista alcuna legittimazione in capo al minore (o a chi ne ha la rappresentanza legale) né, tantomeno, in capo alla madre biologica e, più in generale, nessuno strumento di tutela è accordato agli stessi per l’eventualità in cui la madre intenzionale decida di non procedere all’adozione, sicché proprio a lei viene a essere consentito di sottrarsi ai doveri assunti al momento della decisione di intraprendere con la partner il percorso genitoriale.

Ancora, in caso di morte della madre intenzionale o di intervenuta crisi della coppia nessun diritto potrà configurarsi in capo al minore nei confronti della madre intenzionale”.

Per questi motivi, la sentenza in commento (§ 11) ritiene che ”l’impedimento posto dall’art. 8 della legge n. 40 del 2004 a essere sin dalla nascita riconosciuto come figlio di entrambe le donne che hanno deciso di fare ricorso a tecniche di PMA – che, nel rispetto della lex loci, darebbero luogo a un rapporto di filiazione con il nato all’estero, suscettibile nell’ordinamento interno di riconoscimento e trascrizione – determina, dunque, un vulnus all’interesse del minore, d’altra parte già ravvisato da questa Corte con la più volte citata sentenza n. 32 del 2021”.

È importante chiarire che questo non significa che l’interesse del minore ad essere considerato figlio anche del genitore (nella fattispecie della madre) intenzionale abbia un carattere così assoluto da dover essere considerato sempre prevalente (§ 12).

La Corte costituzionale ha infatti ribadito che l’interesse del minore non può essere tutelato nel caso di surrogazione di maternità, perché in quel caso è prevalente la contrarietà dell’ordinamento verso tale pratica. Ma il fenomeno dei bambini di con due madri – ribadisce la Corte (ibidem)- “si distingue radicalmente dall’ipotesi di ricorso alla cosiddetta maternità surrogata, in cui viene in considerazione la finalità di disincentivare il ricorso a una pratica che l’ordinamento italiano considera meritevole di sanzione penale e violativa di un principio di ordine pubblico, in quanto offende la dignità della donna (Cass., n. 38162 del 2022; nello stesso senso, sentenze n. 79 del 2022; n. 33 del 2021 e n. 272 del 2017)”.

Nel caso oggetto della pronuncia della Corte (§ 12) non vi era invece “un controinteresse tale da giustificare un bilanciamento rispetto all’interesse del minore a vedersi riconosciuto automaticamente e sin dalla nascita lo status di figlio anche della madre intenzionale” sicché la Corte dichiara che non è più possibile “giustificare l’inerzia protrattasi per anni ed esimersi dal porre rimedio nell’immediato al vulnus riscontrato, garantendo il livello di protezione che la Costituzione esige che sia assicurato”.

Pertanto, continua la Corte (§ 13) “il mancato riconoscimento – riconoscimento effettuato secondo le modalità previste dall’ordinamento (artt. 250 e 254 cod. civ. e d.P.R. n. 396 del 2000) − al nato in Italia dello stato di figlio di entrambe le donne che, sulla base di un comune impegno genitoriale, abbiano fatto ricorso a tecniche di PMA praticate legittimamente all’estero costituisca violazione: dell’art. 2 Cost., per la lesione dell’identità personale del nato e del suo diritto a vedersi riconosciuto sin dalla nascita uno stato giuridico certo e stabile; dell’art. 3 Cost., per la irragionevolezza dell’attuale disciplina che non trova giustificazione in assenza di un controinteresse; dell’art. 30 Cost., perché lede i diritti del minore a vedersi riconosciuti, sin dalla nascita e nei confronti di entrambi i genitori, i diritti connessi alla responsabilità genitoriale e ai conseguenti obblighi nei confronti dei figli. La lesione ricondotta dal rimettente al «complesso delle disposizioni censurate» va ascritta in particolare all’art. 8 della legge n. 40 del 2004”.

E dunque la sentenza conclude dichiarando “l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 della legge n. 40 del 2004, per violazione degli artt. 2, 3 e 30 Cost., nella parte in cui non prevede che pure il nato in Italia da donna che ha fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti (nei termini sopra richiamati: punto 12), a tecniche di procreazione medicalmente assistita ha lo stato di figlio riconosciuto anche della donna che, del pari, ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche medesime e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale”.

Allo stato attuale dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale si crea pertanto una situazione in forza della quale lo Stato dice no in qualunque modo alla maternità surrogata e, invece, sì ai bambini con due madri nati in attuazione di un progetto di genitorialità condiviso, non solo a quelli nati all’estero ma anche a quelli nati in Italia.

Quanto alla genitorialità delle coppie omosessuali, permane quindi una differenza fra quelle maschili che avrebbero solo lo strumento della maternità surrogata ma non possono utilizzarlo stante il divieto assoluto esistente nel nostro Paese, e quelle femminili che possono invece lecitamente realizzarla all’estero tramite la fecondazione eterologa.

Non si tratta però di una discriminazione delle coppie omosessuali maschili in quanto la maternità surrogata è vietata, allo stesso modo e per le stesse ragioni (che prescindono dall’orientamento sessuale dei genitori ma hanno a che fare con la tutela della dignità della donna che conduce la gestazione) anche per le coppie eterosessuali.